Курсовая работа: Историко-правовой анализ механизма защиты прав граждан в Римской империи

Содержание

309361 судопроизводство право нормативный процесс

Введение

1. Судебный процесс как одна из форм реализации правового равенства и справедливости

2. Иски вещные и личные

3. Процесс по закону

3.1. Деление процесса на две стадии и разделение судебных функций

3.2. Исполнительные законные иски

3.3. Кондикционный иск по закону

4. Процесс по формуле

4.1. Основные части формулы

4.2. Выражение нормативного основания формулы в интенции: формулы, составленные по факту и по праву

4.3. Иски по доброй совести, арбитральные иски и роль судьи

4.4. Зависимость кондемнации от интенции

4.5. Превышение требования

4.6. Формулы с фикцией и формулы с перестановкой лиц

4.7. Эксцепция и прескрипция

4.8. Этапы судопроизводства per formulas

4.9. Добровольное процессуальное представительство: когнитор и прокуратор

4.10. Отказ от защиты

4.11. Установление предмета тяжбы

4.12. Различие личных и вещных исков

4.13. Деление исков на имущественные и штрафные

4.14. Исполнительное производство

5. Экстраординарный процесс

Заключение

Список использованной литературы
Введение

Механизм защиты института права собственности являлся центральным институтом в системе римского права, и охране этого института римское общество уделяло исключительно большое внимание. Наиболее важными гражданско-правовыми средствами охраны права собственности были вещные иски. Римское право необходимо рассматривать как систему исков, но поскольку товарно-денежные отношения разнообразны и многогранны, то существовало большое количество исков, каждый из которых защищал то или иное право, но, не смотря на это, система исков представляла собой строго упорядоченную и иерархическую систему. На защиту права собственности были направлены ряд исков, как вещных, которых римское право знало несколько видов, так и личные.

В своей работе я попытаюсь разобрать защиту прав граждан способами, указанными в труде одного из известнейших римских юристов – Институциях Гая. В данном произведении описываются судебные способы защиты прав, а именно процесс по закону и сменивший его при дальнейшем развитии римской юриспруденции процесс по формуле. Но перед этим следует для начала описать, что собой представлял судебный процесс и чем по своей природе являлись судебные иски.

Что касаемо основной части работы, хотелось бы отметить, что судебный процесс по закону не достаточно широко раскрывается исследователями прошлого столетия и современности и, вероятно, я не смогу раскрыть данный вопрос достаточно широко. Гораздо большее внимание уделяется процессу по формуле, поэтому основная часть моей работы будет посвящена именно этой теме. Здесь я раскрою такие вопросы, как что такое формула, ее основные части, разновидности формул, дополнительные элементы формулы, этапы судопроизводства по формуле, исполнительное производство по судебным решениям и некоторые другие аспекты данного судебного процесса. Ну и завершить свое исследование мне хотелось бы краткой характеристикой процесса, пришедшего на смену процессу по формуле, – экстраординарного процесса.

1. Судебный процесс как одна из форм реализации правового равенства и справедливости

Юридическое признание субъективной ситуации, возникающей в результате наступления определенных юридических фактов или совершения субъектами известных актов или сделок, проявляется в управомочении активной стороны отношения (субъекта приобретенного права) на исковую защиту своего требования, и в соответствующем обязывании другой (пассивной) стороны отвечать по такому иску. Такое признание на процессуальном уровне неизбежно, если притязание и обязанность носят правовой характер. Защита прав представляет собой один из аспектов существования права и функционирования правовой системы.

Правовое требование как выражение нормативности социального поведения на индивидуальном уровне предполагает необходимость соответствия конкретного притязания всеобщему правилу. Поэтому возможный конфликт между участниками правового общения получает форму спора субъектов права о соответствии их притязаний общепризнанному правопорядку – спора, который разрешается при беспристрастном посредничестве интерпретатора правовой нормы. Сама природа ожидаемого конфликта интересов, который полагает автономию воли своей предпосылкой, ставит защиту права в зависимость от самостоятельных действий индивида, заинтересованного обеспечить адекватное воплощение признаваемой правопорядком ситуации в реальной жизни. В этом заключается принцип диспозитивности,отличающий римский судебный процесс. Даже уголовное правонарушение преследовалось в судебном порядке только по частной инициативе. Если на каком-то этапе государство и оказывает содействие индивиду в осуществлении его права, то оно лишь представляет его интересы, замещая или дополняя в этом процессе самого субъекта. Наличие возможности начать судебное разбирательство, таким образом, соответствует правомерности самой претензии.

Добиваясь реализации своего требования через суд, субъект активизирует формальный аспект своей автономии и восстанавливает правовую форму ситуации, а не всю полноту действительности, гармония которой была нарушена в результате конфликта.

Неудовлетворенный интерес формулируется в виде иска– признанной правопорядком формы предъявления претензии к другой стороне отношения. Признать притязание лица, начавшего судебный процесс, обоснованным означает подтвердить наличие на стороне того, к кому это требование предъявлено, соответствующей обязанности. Раз истец (actor) не добился от ответчика (reus) определенного поведения без суда, ответчик принуждается к исполнению обязательства, чтобы восстановить эквивалентность зафиксированного отношения. Положительное действие, к совершению которого присуждается ответчик, заметно отличается от первичного интереса истца, выраженного в акте или сделке, создавшей на его стороне признанное право, именно потому, что суд – на основе формального подхода к ситуации – преодолевает конфликт интересов. Неадекватность формы и интереса компенсируется правовой санкцией так, чтобы неучтенный формой обоснованный запрос получил удовлетворение. Возникает новая правовая ситуация, в которой новый интерес активной стороны отношения защищен другим иском – иском об исполнении судебного решения (actioiudicati).Напротив, соответствие субъективного интереса судебному решению будет полным, если требование состояло в признании или восстановлении права. Компенсация, ожидаемая от процесса, к которому прибегают, когда первичного исполнения добиться не удалось, – определяет общую цель указанных двух типов требований: получить судебное решение (iudicatum), на основе которого в дальнейшем станет возможным желательное изменение во внешнем мире. Судебное решение предстает абстрактным восстановлением права, концентрированным выражением социального признания свободы волеопределения в указанных границах.

Право лица, таким образом, существует в двух аспектах: субстанциальном (материальном) и процессуальном. Первый относится к степени независимости индивида от внешнего ему социального мира, упорядоченной власти над случайными обстоятельствами, ставшей в обществе нормой. Второй – выражает формы и процедуры защиты и реализации этого права в условиях реальных конфликтов, практическую ограниченность этой власти как проявлении автономии воли всех субъектов правового общения. Правовое признание требования определенного поведения в пользу данного лица со стороны другого предполагает свободу всех участников оборота, поэтому реализация правового требования ограничена зависимостью от свободной воли и, следовательно, от усмотрения обязанного лица в пределах его автономии. Преобладающий интерес в правоотношении получает признание лишь в общих рамках права – настолько, насколько он не отрицает автономию носителя подчиненного интереса – и поэтому считается в данном обществе нормальным. Конфликт интересов, взятый в его абстрактном выражении как судебный спор о праве при посредничестве публичного органа, предстает как состязательный процесс с признанием процессуального права сторон – равных субъектов разных прав и интересов.

Процесс – форма защиты и реализации права с присущими ему равенством и автономией индивидов. Отсюда и характерная для практической и реалистической римской юриспруденции склонность представлять правоотношение преимущественно в процессуальных категориях: лицо управомочено на иск или отвечает по иску, чем что оно имеет право или несет обязанность. Однако это внимание к процессуальным средствам не означает поверхностного отношения римских юристов к материальной стороне права.

Actio (иск) имеет для римского юриста не только процессуальный, но и материальный смысл: agere относится не просто к попытке вчинить иск, но и указывает на совершение юридически значимого действия, основанного на праве (и говоря современным языком, обозначает право в действии). Prudentes никогда не скажут, что лицо имеет иск, если оно не обладает признанным правом требования. Чисто процессуальное понимание иска (когда под иском имеется в виду попытка начать процесс) в римском праве было исключено, поскольку иск предоставлялся судящим магистратом на основании предварительного рассмотрения дела и только тогда наступали правовые последствия от обращения в суд (litiscontestatio следовала после стадии iniure)[1] .

2. Иски вещные и личные

В соответствии с основными типами прав в материальном аспекте – абсолютными и относительными – различают иски вещные и личные: actionesinremи actionesinpersonam.

Gai., 4,2—3:

Личный иск – это тот, посредством которого мы ведем процесс против того, кто обязан в нашу пользу или из контракта, или из деликта, то есть когда мы претендуем, что нам должны дать в собственность, сделать, обеспечить.

Вещным иск является, когда мы пре тендуем, что нам принадлежит или телесная вещь, или что нам следует какое-либо право, например право пользования, право пользования и из влечения плодов, право прохода, прогона скота, провода воды, или право запретить [соседу] строить выше определенной высоты или заслонять вид, или когда иск, напротив, отрицает право противника.

При вещном иске истец претендует на наличие вещного права, то есть правовой позиции, значимой против всех (ergaomnes), поэтому ответчиком по иску может стать любое лицо. Определенность достигается только в момент установления процесса (litiscontestatio). Так, по иску о праве собственности (reivindicatio), когда собственник истребует свою вещь, утратив владение ею, отвечает владелец вещи на момент litiscontestatio: до установления процесса не ясно, кто будет выступать в роли ответчика. При личном иске (иске из обязательства) отвечать будет только должник данного кредитора, конкретное лицо, обязанное в его пользу. В случае победы в процессе inpersonam требование истца прекращается и он становится субъектом нового права, основанного на судебном решении; при иске inremистец может остаться субъектом того же права, на которое он претендовал.

Указанному выше различию целей процесса – получить судебное решение и добиться на его основе изменения действительности – отвечает существование двух типов процессуальных средств: судебных и исполнительных.Эта типология представлена уже в древнейшем виде процесса – perlegisactionem (посредством «законного иска»).

3. Процесс по закону

«Legeagere» (предъявлять иск в законной форме) означает «certisverbisagree» – предъявлять судебный иск посредством определенных, фиксированных слов, когда слова иска неизменны, как слова закона, на котором они основаны (Gai., 4,11). При этом заявление при вчинении иска получает ритуальное значение, когда сам факт произнесения слов – в соответствии с древними магическими представлениями о силе слова – определяет ситуацию во внешнем мире. Говорящий формирует действительность, задает модальность отношения, навязывает свою волю присутствующим и тем самым – lege– обязывает противника к желаемому поведению. Lex, который произносит истец, – это lexprivata, частный закон, выражение автономии воли субъекта и ее соответствия общезначимым правилам общественной жизни. Сам термин выражает единство этих начал нормативности.

Один из древнейших «законных исков» – legisactioSacramentoinrem,вещный иск посредством присяги, известный по подробному описанию Гая (Gai., 4,16). Перед лицом претора («iniure»– в том месте, где устанавливается и творится право) противники, держа в руке ритуальный жезл (festuca),схватывали спорную вещь (или части громоздкой вещи, которую было затруднительно представить в суд целиком, – «vindicia») и заявляли по очереди:

Заявляю, что этот раб является моим по праву квиритов. На основании его положения, как я сказал, вот, ты, я виндицировал.

В момент утверждения права на вещь (vindicatio) жезл налагался на раба.

Каждый из противников утверждает, что раб принадлежит ему по праву квиритов, называя основание (causa) этой принадлежности. Ритуальная жестикуляция соответствует заявлению – виндикации, выражая исключительную подвластность объекта, и носит поэтому характер вызова противнику. Претенденты на языке символов излагают свои притязания. Так достигается необходимая для обобщения абстракция[2] .

На этой стадии процесса вмешивается присутствующий магистрат, приказывая сторонам отпустить раба. Значение этого вмешательства в том, что сам спор доведен до абсурда – ведь одновременная исключительная власть тяжущихся на одну и ту же вещь невозможна. В таком виде противостояние исключает конструктивное решение.

Затем тот, кто виндицировал первым, призывал противника назвать causa его претензии. Следовал ответ: «Я совершил право так, как виндицировал» ; тогда ему предлагалось принести присягу: «Если ты виндицировал неправильно, я вызываю тебя на присягу в 500 ассов ». Сумма присяги проигравшего поступала в государственную казну.

Идентичность заявленных претензий на вещь означает, что одна из них не имеет основания. Закономерно поэтому сомнение в праведности виндикации. Тем самым процесс превращается в следствие об iniuria– противоправном поведении лица, а не о праве на вещь. Священная клятва – sacramentum– совершается не по поводу права на вещь («meumesse»), а в отношении заявленной iniure ритуальной претензии на право («iusfed»).

Gai., 4,16:

Затем следовало то же самое, что и при личном иске. После этого претор постановлял о виндициях в пользу од ного из них, то есть присуждал кому- то владение на время разбирательства, и приказывал ему дать противнику поручителей в споре и виндициях, то е сть [самой] вещи и ее плодов; других ж е поручителей получал от обеих ст орон сам претор для обеспечения уплаты суммы присяги, поскольку он передавал ее в казну.

Итак, далее процесс развивается как при личном иске – legisactiosacramentoinpersonam,о котором, к сожалению, информации нет, кроме той, что содержит его название: процесс также развивался в форме присяги и установления личной ответственности за неправомерное притязание, заявленное в нормативно значимой форме lexprivata. И здесь разбирательство, начатое по конкретному личному требованию, превращалось затем в процесс о правонарушении – iniuria[3] .

3.1. Деление процесса на две стадии и разделение судебных функций

Указанная смена предмета судебного разбирательства отражает формализацию спора по общезначимому основанию, в данном случае – как противоправное вторжение в сферу личного интереса другого лица, поскольку, совершая виндикацию и соответствующую ритуальную пантомиму над чужой вещью, претендент совершает деликт.

Фазы процесса стали различаться и по посреднику в споре: если претензия формулировалась перед лицом магистрата – iniure (перед судебным магистратом), то рассмотрение формализованного спора и вынесение решения по делу (iudicatum) осуществлялось уже на другой стадии судьей (iudex) – apudiudicem (у судьи). Переход спора (lis) во вторую фазу отмечался его фиксацией – litiscontestatio(засвидетельствование спора, определение предмета тяжбы). С этого момента стороны обладали – в отношении предмета спора – только процессуальными правами, тогда как материальные права утрачивались, переходя в другое качество.

Специфика процесса как особого формального выражения конфликта интересов состоит в том, что в этой процедуре достигается исключительная степень абстракции регулируемых отношений, которая и позволяет обеспечить формальное равенство участников. Какие бы мотивы ни двигали сторонами в их конфликте, передавая дело в суд, они прибегают к посредничеству общества в целом и должны быть поставлены в такое же положение, как и другие члены общества в сходной ситуации. Конкретному конфликту придается форма типичного спора по такому вопросу и выносится стандартное решение в соответствии с нормой, признанной в данном обществе. Таким способом устанавливается соответствие притязаний сторон той схеме отношений, которая считается обществом нормальной для такого случая. Требование отдельного лица получает признание на всеобщем уровне, и в этом – значение процесса как способа защиты права.

Разделение судебных функций известно уже во времена XII таблиц, которые предусматривали особый иск – legisactioperiudicispostulationem– «посредством истребования судьи» (Gai., 4,17a). В этом случае штрафная сумма в пользу казны не назначалась, и стороны, установив предмет спора (nominatacausa), испрашивали у магистрата судью. Упрощение на первой стадии процесса обусловлено тем, что этот вид legisactio применялся только в случаях, предусмотренных законом: для защиты прав из вербальных обязательств (exstipulatione) и для раздела общего наследства или общего имущества.

Сферу применения legisactiosacramentoinpersonam составляли обязательства, основанные на fides, для которых существенно установление тесной личной связи между контрагентами.

Требуя исполнения долга из sponsio (древнейшая форма stipulatio), истец заявлял:

Я утверждаю, что ты должен дать мне 10 тысяч на основании клятвенного обещания: спрашиваю, подтверждаешь ли ты это или отрицаешь?

Если ответчик говорил «да», процесс заканчивался, поскольку признание долга в суде (aerisconfessio)приравнивалось к осуждению (iudicatum). Если же отрицал, истец обращался к претору с просьбой дать судью:

Раз ты отрицаешь, прошу тебя, претор, чтобы ты дал судью или арбитра.

Процесс переходил на новую стадию, в результате которой судья или присуждал ответчика к исполнению, или оправдывал.

В этой форме важен акцент на causa претензии истца: предмет процесса задается (в соответствии с законом) изначально, и судья проверяет наличие именно этого правового основания.

Различение присяжного судьи (iudex) и третейского арбитра (arbiter),которое приводится в тексте Гая, восходит к древности. Широким признанием пользуется гипотеза, по которой функция арбитра, в отличие от судьи, сводилась к определению размера возмещения (имущественной оценке тяжбы – litisaestimatio), всегда важного при личных исках, хотя полностью принцип денежного присуждения утвердился только в преторском процессе по формуле[4] .

3.2. Исполнительные законные иски .

К древнейшим исполнительным средствам относится legisactiopermanusiniectionem(посредством наложения руки), которая применялась в предписанных законом XII таблиц случаях: при неисполнении судебного решения или неуплате признанного долга – aerisconfessio (Gai., 4,21), а также при невыполнении наследником особого отказа по завещанию – legatumperdamnationem.

Gai., 4,21:

Посредством наложения руки вчиня ли иск о таких делах, о которых ка ким-либо законом было предписано, чтобы судились таким образом, на пример по закону XII таблиц об осужденном судебным решением. Этот иск был таков: истец говорил так: Раз ты присужден (или приговорен ) уплатить мне 10 тысяч сестерциев ,поскольку ты не расплатился , по этому делу я на тебя, присужденного к уплате 10 тысяч сестерциев, налагаю руку, и сразу же хватал какую-либо часть его тела. Присужденному не дозволялось сбрасывать с себя руку и за себя судиться законным образом; но он давал заступника, который обычно брал на себя ведение дела в суде; того, кто не давал заступника, истец уводил домой и заковывал в цепи.

Судьба неоплатного должника, не нашедшего заступника (vindex),связана с утратой личного статуса – capitisdeminutiomaxima, наступавшей через следующие 60 дней после увода в дом кредитора (secumductio).Потеря личной самостоятельности видна в том, что лицу, подвергнутому manusiniectio, не дозволялось защищаться от своего имени – с этим и связана необходимость в заступнике. Наложение руки следует по поводу неисполнения судебного решения (в результате процесса sacramentoinpersonam или periudicispostulationem), aтакже при других гипотезах, когда обязанность должника подтверждена в общезначимой форме как особое личное подчинение кредитору. Наложение руки лишь воплощает эту зависимость, от которой должник не освободился уплатой (solutio– развязывание). Если первое судебное разбирательство по делу устанавливает долг (и может быть эффективно заменено другими средствами: aerisconfessio, damnatio), то явка в суд после manusiniectio лишь констатирует ситуацию эффективного подчинения осужденного победителю первого процесса. Заступничество носит характер выкупа, и ответчик оказывается в подчинении у пришедшего ему на помощь. Эффект первого процесса, таким образом, определяет утрату автономии личности, то есть устанавливает (в соответствующем архаическим представлениям виде) безусловную обязанность в объеме присуждения. Обращение взыскания на личность должника связано с особым характером обязательств, при которых допускалось наложение руки.

Круг ситуаций, при которых исполнение обязательства достигалось посредством manusiniectio, был расширен по аналогии с гипотезой присуждения – proiudicato. LexPubliliaпредусматривал manusiniectioproiudicato со стороны личного гаранта обязательства (sponsor), ответившего своим имуществом (depensus), против должника, который в течение 6 месяцев не возместил спонсору расходы. LexFuriadesponsu допускал такую же расправу со стороны спонсора против кредитора, взыскавшего с него больше положенного (Gai., 4,22).

Другие законы распространяли применение manusiniectio на новые гипотезы, не прибегая к аналогии с iudicatum, и тем самым модифицировали это исполнительное средство так, что ответчик мог защищаться самостоятельно без заступника (vindex). Этот вид иска называется manusiniectiopura(то есть чистая, простая). Он является продуктом интерпретаторской работы понтификов, которые нашли возможным изменить текст заявления при manusiniectio, изъяв слова «proiudicato». LexFuriatestamentaria (II в. до н.э.), который также предусматривал наложение руки против того, кто получил отказ по завещанию на сумму больше 1000 ассов, не говорил об аналогии с iudicatum (Gai., 4,24). На этом формальном основании впоследствии был осуществлен пересмотр исполнительной процедуры, вводимой законом. LexMarcia, который датируется 350 г. до н.э., уже предусматривал manusiniectiopura (против ростовщиков для возвращения взысканных процентов).

В дальнейшем lexVallia (неизвестной даты) предписал, чтобы во всех случаях применения manusiniectio, кроме iudicatum и depensum, исполнительный процесс осуществлялся без участия vindex (Gai., 4,25). В названных исключительных случаях необходимость заступника для предотвращения secumductio сохранилась до самой отмены процедуры perlegisactiones в 17 г. до н.э[5] .

Другая исполнительная форма – legisactioperpignoriscapionem(посредством захвата залога) – предусматривалась законами XII таблиц для взыскания цены при покупке жертвенного животного, а также арендной платы за вьючное животное, если она была необходима собственнику для устройства жертвенного пира (Gai., 4,28). На захват залога был управомочен и откупщик ренты с общественной земли (agervectigalis). Эта же форма предусматривалась военными обычаями для обеспечения выплаты жалования солдатам, а также денег всадникам на лошадей и фураж (Gai., 4,27).

Хотя захват залога сопровождался произнесением certaverba, он имел ряд особенностей, которые породили среди самих римлян сомнения в том, является ли эта форма legisactio: процедура разворачивалась без посредничества магистрата, не требовала присутствия противника и была дозволена в diesnefasti (Gai., 4,29). Эта специфика, возможно, связана с тем, что лицо, управомоченное на pignoriscapio, действовало именем бога или Римского народа, что само по себе задавало публичный контекст ситуации.

3.3. Кондикционный иск по закону

Новый тип судебного иска – legisactioperconductionem, посредством которого истребовалось исполнение обязательства по переносу собственности (dare), — был введен в конце IIIв. до н.э. законом Силия для истребования определенной суммы (certapecunia) и распространен в начале II в. до н.э. законом Кальпурния на гипотезу истребования определенной вещи (certares). Сфера применения иска выражается в самом его названии: condictio– это личный иск о переносе собственности[6] .

Недоумение Гая (4,20) по поводу очевидной избыточности нового процессуального средства – раз dareoportere (передать вещь в собственность) можно было требовать посредством legisactioSacramentoinpersonam или periudicispostulationem– свидетельствует, что уже в его время появление этой legisactio составляло научную проблему

Основная особенность этого иска – абстрактная, независимая от causa, формулировка претензии: «Я утверждаю, что ты должен мне дать 10 тысяч: я спрашиваю, подтверждаешь или отрицаешь?»На отрицательный ответ следовал вызов: «Раз ты отрицаешь, я вызываю тебя через 30 дней явиться для того, чтобы взять судью». Отсрочка в 30 дней между стадиями процесса была введена в конце IV– начале IIIв. до н.э. законом Пинария.

4. Процесс по формуле ( per formulas agere )

В 3-й четверти II в. до н.э. закон Эбуция создал законодательную базу для нового вида процесса – performulas(по формуле),или perconceptaverba (посредством установленных слов). Закон называют Гай (4,30) и Авл Геллий (16,10,8). Наиболее раннее упоминание формулы содержит lexlatinatabulaeBantinae.

Создание параллельных процессуальных средств началось до принятия lexAebutia, однако именно закон придал преторскому процессу преобладающее значение. Отныне претор был волен не только отказать в цивильном иске, но и навязать сторонам новые правила. Две формы процесса сосуществовали до 17 г. до н.э., когда lexIuliaiudiciorumprivatorumотменил процесс perlegisactiones[7] .

Старые иски принимались к рассмотрению, только если намечавшееся дело должно было слушаться в суде центумвиров (centumviri), когда требование следовало заявить перед претором в сакраментальной форме (legeageresacramento), а также в случае угрозы ущерба (damnuminfectum). Однако в последнем случае можно было прибегнуть к преторской стипуляции и добиться от соседа, создавшего угрозу, обещания возместить убытки от возможного ущерба. Гай свидетельствует, что римляне предпочитали преторское средство (Gai., 4,31).

Процесс performulas также имел две стадии: iniure и apudiudicem. Сначала претор, заслушав претензии сторон, давал формулу иска, в которую по просьбе тяжущихся могли быть внесены дополнения. Формула – это приказ претора судье, который призывает его вынести решение, приняв во внимание указанные принципы, и наделяет судью, который как частное лицо не обладал судебной властью (iurisdictio), необходимыми правомочиями по данному делу. После составления формулы следовала litiscontestatio (фиксация предмета спора) и процесс переходил к судье, который, действуя на основании предписаний претора, проверял факты и выносил судебное решение (iudicatum).

Формула имела фиксированное содержание (conceptaverba),но принципиальная обновляемость эдикта позволяла учитывать требования времени и давать защиту новым интересам и отношениям. Претор отражал в форме новых процессуальных средств требования развивающегося правосознания. В составлении формулы участвовали обе стороны, вносившие на основе преторских форм возможные возражения на факты, приводимые противником. Интересы сторон, таким образом, проецировались в план типизированных средств защиты, комбинация которых позволяла выразить специфику конфликта, все время оставаясь в рамках строгого соответствия нормам.

4.1. Основные части формулы

Существуют следующие основные части формулы (partesformulae): demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio (Gai., 4,39).

Adiudicatio(присуждение) присутствует только в исках о разделе общей собственности и разделе границ и содержит указание судье присудить сколько следует и кому следует (Gai., 4,42).

Intentio(интенция) – это часть формулы, в которой излагается притязание (desideriumsuum) истца. Она вводится словами «Siparet...», «Если выяснится (будет доказано)...» и называет право, на котором истец основывает требование. Например:

Если выяснится, что Н.Н. должен дать А.А. 10 тысяч ...

«Авл Агерий» (А.А.) и «Нумерий Негидий» (Н.Н.) – это модельные обозначения истца и ответчика. «Oportere» указывает на юридическую обязанность, которая в данном случае имеет цивильный характер. Другой пример:

Если выяснится, что раб принадлежит А.А. по праву квиритов ...

Эта интенция указывает на право истца в словах виндикационной формулы старого процесса, так как это наиболее адекватное выражение соответствующей конструкции iuscivile.

Demonstratio(демонстрация) – это часть формулы, в которой излагается состав дела, гипотеза (resdequaagitur). Она вводится союзом «quod» – поскольку и называет юридические факты и акты, которые создали право истца и обязанность ответчика. Например:

Поскольку А.А. продал раба Н.Н. ...

Здесь юридическим фактом, который определяет отношение, является сделка купли-продажи.

Condemnatio(кондемнация) – часть формулы, в которой судье предоставляется власть осудить или оправдать ответчика (Gai., 4,43):

Судья, присуди Н.Н. в пользу А.А. на 10 тысяч. Если не выяснится (не будет доказано), оправдай.

В процессе performulas предметом присуждения может быть только обязанность ответчика уплатить истцу денежную сумму. Присудить ответчика к совершению определенных действий (например, в соответствии с контрактом) или к выдаче спорной вещи в натуре нельзя, это нарушало бы автономию субъекта, на которой зиждется гражданское право. Принцип исключительно денежного присуждения – condemnatiopecuniaria,который утверждается в преторской форме процесса, является неизбежным следствием формального равенства сторон в процессе и представляет собой одно из наиболее ярких проявлений правовой свободы. Денежный характер кондемнации выражает имущественный интерес истца в виде всеобщего эквивалента стоимости. Таким образом, возможное удовлетворение интереса посредством судебного процесса даже по предмету взыскания отличается от искомого блага, на получение которого рассчитывал участник гражданского оборота. Такое, первичное, предоставление невозможно без соучастия должника.

Кондемнация связана с интенцией и без нее невозможна. Напротив, интенция – вполне независимая часть формулы, и в судебных разбирательствах, нацеленных на констатацию права (praeiudicium),формула содержит только интенцию. Например (Gai., 4,44): «Является ли Тиций свободнорожденным».

4.2. Выражение нормативного основания формулы в интенции: формулы, составленные по факту и по праву

Итак, intentio называет факт, в зависимость от выяснения которого поставлено вынесение обвинительного решения по делу. Если именно претор связал с таким фактом определенные последствия и нормативным источником для признания юридического характера связи между сторонами был только преторский эдикт, то формула считалась составленной на основе факта – formulainfactumconcepta.Например:

Если выяснится, что А.А. оставил на сохранение у Н.Н. серебряный стол и по злому умыслу Н.Н. он не возвращен А.А., судья, присуди Н.Н. в пользу А.А. на ту сумму, сколько будет стоить эта вещь. Если не выяснится, оправдай.

Это формула infactumconcepta иска из договора поклажи (actiodepositi). Она состоит из intentio и condemnatio в объеме стоимости вещи ко времени вынесения судебного решения.

Если в intentio назывался факт, признанный по iuscivile, формула считалась составленной на основании права – formulainiusconcepta.Иск из договора поклажи имел и такую формулу:

Поскольку А.А. оставил на сохранение у Н.Н. серебряный стол, по какому делу сейчас идет спор, все что по этому делу Н.Н. должен сделать А.А. в соответствии с доброй совестью, судья, присуди к этому Н.Н. в пользу А.А., если он не вернет сам. Если не выяснится, оправдай.

Интенция призывает судью учесть весь объем интереса истца и все возможные оправдания ответчика и привести отношение между сторонами к стандарту bonafides (доброй совести), которым определяется сама конструкция договора поклажи. Demonstratio необходима потому, что такая intentio не называет состав дела.

По форме demonstratio соответствует фразе эдикта (edictum), вводившей формулу:

Если утверждается, что кто-то заключил сделку поклажи, я дам иск в таких словах...

Формулы infactumconceptae отражают древнейшую стадию в развитии преторской защиты, когда претор, основываясь на своем imperium, предписывал судье принять во внимание факт, не признанный правом (iuscivile). Здесь не называется ius, на котором истец основывает свое притязание, не упоминается oportere (цивильная обязанность) ответчика.

Иск может иметь формулу iniusconcepta, только если требование истца основано на iuscivile. Наличие двух формул для договора поклажи (а также ссуды – commodatum, залога – pignus, и ведения чужих дел – negotiorumgestio) указывает на этап в развитии контракта, когда он не был признан цивильным правом и имел только преторскую защиту. Цивильные иски, созданные в рамках преторского процесса performulas для защиты сделок поклажи и ссуды, когда посредством interpretatioiuris эти контракты iurisgentium были признаны iuscivile, основывали обязанность сторон на bonafides[8] .

4.3. Иски по доброй совести, арбитральные иски и роль судьи

Iudiciabonaefidei(иски по доброй совести) отличались особой гибкостью и необычайно широкими полномочиями судьи. Истец истребовал посредством такого иска не только положительный интерес по сделке, но и тот, что основывался на дополнительных соглашениях, заключенных в момент контракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключении контракта, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptiopacti, doli, metus). Такие иски защищали права из консенсуальных и реальных (кроме mutuum) контрактов, права подопечного (actiotutelae) и права супруги на приданое после прекращения брака (actioreiuxoriae).

Судья пользовался широкими полномочиями также при iudiciaarbitraria– исках, формула которых содержала особую фразу (Gai., 4,141; 163), вставлявшуюся после intentio перед condemnatio:

Если выяснится, что раб Стих, о котором идет разбирательство, принадлежит А.А. по праву квиритов ( intentio ), и этот раб не будет по твоему приказу выдан Н. Негидием А.А. ( arbitnum ), судья, присуди Н.Н. в пользу А.А. на такую сумму, сколько будут стоить эта вещь. Если не выяснится, оправдай ( condemnatio ).

Такая фраза встречается во всех вещных исках и в некоторых личных. На ее основе судья сначала определял, существует ли на стороне истца указанное право – pronuntiatiodeiure. Если утверждение о праве было положительным, оно включало приказ ответчику выдать истцу вещь до определенного срока – iussumderestituendo. Если ответчик повиновался, он освобождался от ответственности: судья был обязан, в соответствии в формулой, вынести оправдательное решение. Если же отказывался (или не справлялся с этой задачей по своей вине), его поведение рассматривалось как неповиновение суду – contumacia– и наказывалось тем, что оценка тяжбы – litisaestimatio– производилась посредством клятвенного заявления самого истца о стоимости вещи – iusiuranduminlitem. Это обстоятельство позволяло истцу удовлетворить свой интерес и компенсировать вынужденно денежный характер присуждения объемом выплаты. Prudentes признавали за судьей право учесть и возможные оправдания ответчика.

Указанные специфические типы исков – iudiciabonaefidei и iudiciaarbitraria – могут быть противопоставлены iudiciastrictiiuris, судебным разбирательствам по строгому праву как ординарным средствам защиты.

4.4. Зависимость кондемнации от интенции

Объем присуждения, указанный в condemnatio, соответствует формулировке intentio. В зависимости от того, названа ли определенная сумма, различают condemnatiocertaопределенную) и incerta(неопределенную). Определенной condemnatio может быть только тогда, когда в intentio указывается определенная денежная сумма (только в особом кондикционном иске – condictiocertaepecuniae). Такая формулировка получается в том случае, если право истца непосредственно заключается в требовании денежного предоставления со стороны ответчика (а обязанность ответчика такова, что ее первичное исполнение состоит в уплате определенной суммы). Во всех остальных случаях condemnatio будет неопределенной.

Неопределенность этой части формулы бывает двух видов. Иногда судье предписывается присудить ответчика к уплате денежной суммы не выше определенной величины: «лишь на 10 тысяч». Судья свободен вынести решение на меньшую сумму. Если же ответчик будет присужден к уплате большей суммы, то судья обратит процесс на себя (litemsuamfacere: Gai., 4,52) и будет нести ответственность, сходную с ответственностью из правонарушения (quasiexdelicto)[9] .

В большинстве случаев предписание судье не содержит столь
точного ограничения, и он должен оценить размер возмещения ответчику сам. При condemnatio«quantiearesest» (например, в формуле кондикционного иска об истребовании определенной вещи)оценке подлежит стоимость вещи в момент litiscontestatio; если в condemnatio указано «erit» (как, например, в иске о собственности), вещь должна быть оценена на момент вынесения приговора; «quantiearesfuit» (например, в иске из воровства, когда вор не пойман с поличным) указывает на определенный момент в прошлом (в данном примере – «cumfurtumfactumest», «когда была совершена кража»).

При кондикционном иске, когда кондемнация содержит quantiearesest, дается номинальная оценка самой вещи, тогда как при кондемнации quantieareserit возможен учет интереса истца. Первая процедура такой оценки называется litisaestimatio.Строго говоря, оценке подлежит не объективная стоимость вещи, а предмет претензии истца, признанной претором – lis (litisaestimatio означает оценка тяжбы): оценка ориентирована на соразмерное удовлетворение истца.

В iudiciabonaefidei неопределенность intentio«quidquidobearndarefacereoportet» предполагает учет всевозможных нюансов правоотношения и взаимных претензий сторон, так что при оценке тяжбы дается по возможности справедливое денежное выражение обманутых правовых ожиданий истца – положительный интерес кредитора (включая упущенную выгоду).

4.5. Превышение требования

Фиксированный характер предписания судье приводил к тому, что, если из указанных фактов не следовало, что ответчик должен истцу именно то, что тот от него требует, судья был обязан вынести оправдательное решение. Так, если сумма долга составляет 90, а истец в intentio затребовал 100, ответчик будет оправдан, поскольку факт не подтвердится. Судья в этом случае не мог присудить ответчика к уплате 90, которые он действительно был должен, и истец проигрывал процесс (remperdit) как необоснованный (causacadit). Требование большего, чем следовало по праву, – plurispetitio– вело к утрате самого права, поскольку повторное вчинение иска по тому же делу не допускалось. Потребовать большего было, конечно, невозможно при неопределенной интенции (intentioincerta),когда объект предоставления не являлся количественно определенным («certaquantitas» – Gai., 4,54).

Plurispetitio может относиться к объекту, к сроку, к месту и к правовому основанию: re, tempore, loco, causa (Gai.,4,53 a-d). Plurispetitiore– это требование вещи на сумму, большую, чем должное: 100 вместо 90, целого вместо части и т. п. Plurispetitiotemporeсостоит в преждевременном требовании должного. Plurispetitiolocoбывает в том случае, если исполнение, обещанное в определенном месте, требуется в другом. Plurispetitiocausaусматривается при альтернативных обязательствах (alternatio), когда кредитор лишает должника права выбора (iusvariandi), предусмотренного самой структурой такого обязательства (Gai., 4,53 d):

Потребуется больше в отношении правового основания, если, например, кто- то в интенции лишает должника вы бора, который он имеет по праву на основании обязательства; например, если кому-то было стипулировано таким образом: Обещаешь дать 10 тысяч сестерциев или раба Стиха ?, а он затем требует no суду именно одно из двух; ведь хотя бы он требовал того, что меньше, считается однако, что он требует больше, поскольку противнику может быть иногда легче предоставить то, что не требуется.

Сходное превышение своего права выявляется при требовании вещи определенного вида – species (например, тирийский пурпур), тогда как обещана лишь вещь известного рода – genus(например, любой пурпур), или определенного раба (даже наихудшего), если объектом предоставления по договору был раб.

Напротив, требуя одно вместо другого, истец не теряет иск, поскольку за ним сохраняется право на должное. Так, если кто-то (намеренно или по ошибке) назвал в интенции Корнелиево поле, тогда как ему следовало Семпрониево, дело могло быть проиграно, но исковое требование могло быть правильно предъявлено снова. Указание в intentio ложной causa тем более не вредило праву истца, раз процесс был установлен по другому основанию (Gai., 4,55).

Если в формуле иска с определенной интенцией (intentiocerta), когда предъявлялось требование по обязательству дать в собственность определенную сумму или вещь ( dare certum ) – так называемая actiocerti(иск об определенном, другое название кондикционного иска), – указывалось меньше, чем следовало истцу по праву, он мог повторить процесс при другом преторе (в другой год), требуя остального. Процесс в этом случае считался не повторным, а разделенным (lisdividua).

Если превышение требования представлено только в condemnatio, то судья, который зависит от предписания претора, должен будет присудить ответчика к уплате большего, чем требовал истец (в intentio). В этом случае претор приходит на помощь ответчику, и истец восстанавливается в прежнее положение (inintegrumrestitutio) с тем, чтобы вчинить иск с правильной кондемнацией[10] .

Gai., 4,58:

Если больше или меньше [чем следовала] указано в демонстрации, то ничто не становится предметом судебного разбирательства, и дело поэтому остается в первоначальном положении; и это то, о чем говорится: дело не гибнет из-за ложной демонстрации.

Demonstratio, однако, не считается ложной, если в ней указывается часть требования (Gai., 4,59). Например, покупатель нескольких вещей за общую цену (когда контракт рассматривается как единый) может требовать по иску из договора купли (exempto) одну из них, сохраняя при этом право требования в отношении остальных.

Наличие двух формул для исков из договоров поклажи и ссуды создавало в этом отношении определенное несоответствие, поскольку иск с формулой iniusconcepta, в которой есть demonstratio, не принимался к рассмотрению и истец мог повторить попытку, исправив объем требования; формула infactumconcepta имела только intentio, в которой ложная формулировка состава дела определяла проигрыш процесса с окончательной потерей иска (litemperdere).

4.6. Формулы с фикцией и формулы с перестановкой лиц

Претор мог предписать судье в intentio действовать так, как если бы какой-либо юридически значимый факт, не имевший места в действительности, был налицо, или наоборот, – как если бы действительный факт не имел места. В первом случае усматривается положительная фикция,во втором – отрицательная.Фикция (fictio) – важнейший инструмент претора по совершествованию позитивного права (adiuvareiuscivile). Иногда фикция используется для создания преторского иска (как actioPubliciana), но обычно вставляется в типичную формулу для того, чтобы либо предоставить иск лицу, не управомоченному на него по строгому праву, либо оправдать того, кто по iuscivile должен быть осужден. Так, чтобы защитить лицо, допущенное к принятию наследства по преторскому праву (bonorumpossessor), претор давал ему иск, в котором судье предписывалось рассматривать истца как наследника:

Если бы А.А. был наследником Луция Тиция и если бы тогда это поле, о котором идет спор, принадлежало бы ему по праву квиритов ...

Без такой фикции преторский наследник не имел бы воможности истребовать наследственные вещи, поскольку по iuscivile он наследником (heres) не был (Gai., 4,34). Сходная формула составлялась для правопреемника (bonorumemptor) неоплатного должника, не оставившего Наследников, который фиктивно выставлялся его наследником (Gai., 4,35).

Наиболее древний случай – предоставление цивильных исков для защиты от правонарушения (exdelicto) в том случае, если одной из сторон в отношении был чужестранец (peregrinus), на которых эти иски не распространялись. В этом случае в формулу вставлялась фикция «Если бы он был римским гражданином» (Gai., 4,37). Эта практика, очевидно, возникла в суде претора перегринов. Примечательно, что во всех этих случаях фикция статуса (fictioiuris)как процессуальное средство применяется в тех отношениях, где претор в материально-правовом плане был бессилен: он не мог сделать лицо наследником (heres) noiuscivile или римским гражданином[11] .

Особый случай фикций составляет перестановка лиц, когда право, следуемое одному лицу, присуждается другому или ответственность одного лица возлагается на другого. Такая подмена требовалась в тех случаях, когда эффект от юридического акта возникал на стороне лица, отличного от того, кто его совершил: например, при сделках, заключенных подвластным (personaalieniiuris) или опекуном (tutor). Тогда в demonstratio или в intentio претор указывал одно лицо (подвластного или опекуна), а в condemnatio– другое (домовладыку
или опекаемого).

Формулы с перестановкой лиц без фиктивной функции использовались при процессуальном представительстве, в том числе необходимом (когда в качестве представителя выступал опекун или попечитель недееспособного лица), а также при правопреемстве (bonorumernptio) вследствие конкурсной распродажи (когда неоплатный должник был жив и фикция наследования была неприменима).

4.7. Эксцепция и прескрипция

Помимо основных частей формулы существуют также дополнительные элементы, позволяющие учесть в одном процессе встречные требования сторон или обстоятельства, не предусмотренные типичной формулой иска.

Praescriptio(исковое предписание) предшествует основному тексту формулы. Первоначально она составлялась в интересах ответчика (reus) – praescriptioproreo– и ставила возможность начать процесс в зависимости от выявления определенных фактов: судье предписывалось считать litiscontestatio не состоявшейся, если факты не подтверждались. Например, предписание в интересах ответчика (в функции искового возражения) позволяло защитить от умысла при заключении сделки до появления exceptiodoli:

Пусть процесс по этому делу считается установленным только в том случае, если сделка была заключена так, как следует по доброй совести ...

В дальнейшем место praescriptioproreo занимает exceptio(эксцепция, исковое возражение), за которой и закрепляется функция защиты ответчика: так, чтобы указать на dolus противника, истец со времен Аквилия Галла использовал actiodoli, а ответчик – exceptiodoli. Praescriptio сохраняется как средство учесть интересы истца (actor) – praescriptioproactore. Exceptio вставлялась после intentioи обусловливала condemnatio.

Gai., 4,110:

... Если по этому делу ничего ен было совершено и не совершается по злому умыслу А.А. ...

В сравнении с praescriptioproreo это средство защиты было более действенным, поскольку оправдательный приговор судьи в случае выяснения указанного факта был окончательным: litiscontestatio поглощала иск истца так, что повторная попытка начать процесс была исключена.

Гай (Gai., 4,133) сообщает, что даже те ситуации, которые по существу предполагали praescriptioproreo– когда ответчик указывал на необходимость предварительного решения общего вопроса о возможности истца вчинить иск, – в его время уже защищались посредством exceptio. Если, например, успешное требование отдельной вещи из состава наследства могло рассматриваться как предварительное решение (praeiudicium) о наследственных правах истца (как сонаследника), ответчик (владелец наследственной массы, отрицавший, что истец является сонаследником) мог согласиться на процесс только в том случае, если судебное решение по данному делу не имело преюдициального эффекта в отношении более широкого вопроса. В прежнее время цель достигалась посредством praescriptio (Gai., 4,133):

Пусть процесс по этому делу считается установленным, если в нем не будет предварительного судебного решения о наследстве ...

Поскольку решить частный вопрос о принадлежности отдельной вещи из состава наследственной массы без предварительного решения вопроса о наследстве в целом было невозможно, дело возвращалось к претору (разве только истец доказывал, что требуемая вещь не входила в состав наследства или следовала ему по другому основанию, независимо от решения вопроса о наследовании). В середине II в. в пользу ответчика давалась exceptio, и дело могло быть проиграно истцом окончательно (Gai., 7 ed. prov. D. 10,2,1,1):

... Если в этом деле, о котором идет судебное разбирательство, не будет предварительного решения о наследстве ...

Различие конструкций «пусть процесс считается установленным» и «по какому делу идет судебное разбирательство» указывает на существенное изменение эффекта защиты с переходом к exceptio: процесс теперь считается установленным (litiscontestatio– состоявшейся), и под условие ставится не принятие дела к рассмотрению, а вынесение судебного решения.

Требование сервитута проезда, возможное лишь со стороны собственника соседнего участка, опровергается на том основании, что принадлежность истцу самого поля, к которому ведет дорога, спорна. Сервитут будет утрачен, так как процесс по специальному вопросу – о сервитуте (праве имения) был установлен до решения общего вопроса – о праве собственности на само имение.

Возражения бывают временными и постоянными –exceptionesdilatoriae (temporales)и exceptionesperemptoriae (perpetuae)(Gai., 4,121):

Постоянные – это те, которые имеют значение всегда и их нельзя избежать, например (возражения) о том, что заключено под влиянием страха, или обмана, или в нарушение закона или постановления сената, или о том, что уже было предметом приговора или судебного разбирательства, а также – о неформаль ном соглашении о том, что уплата не будет требоваться вовсе.

Exceptioperemptoria является отменительным условием иска и может быть противопоставлена всегда и против любого истца. Однако это именно условие, поскольку в том случае, если ответчик не позаботился включить ее в формулу (скажем, стороны договорились никогда не взыскивать должного по стипуляции – pactumdenonpetendo), – то в ходе процесса он сможет оспаривать лишь пороки самой сделки (в данном примере – что слова, стипуляции были произнесены неправильно или что обязательство было погашено посредством acceptilatio), но не будет вправе указать на факт, не введенный в формулу. Если ответчик по ошибке не воспользовался exceptioperemptoria, он восстанавливается претором в первоначальное положение (inintegrumrestitutio) для правильного составления формулы (Gai., 4,125). Эта помощь обычно не оказывалась, если неиспользованной осталась exceptiodilatoria.

Отлагательное возражение действительно лишь в течение определенного времени – например, если стороны заключили pactumdenonpetendo на определенный срок. Если одна из сторон вчинит иск до истечения оговоренного срока, процесс будет проигран, а иск утрачен навсегда — по принципу: «Bis de eadem re ne sit action » («Нельзя дважды предъявлять иск по одному и тому же делу»). Практически преклюзивный эффект достигается посредством уже упоминавшейся exceptioperemptoria о том, что дело уже было предметом судебного разбирательства (resiniudiciumdeducta). Так, проигнорировав временное возражение на стороне ответчика, истец оказывается в зависимости от вечного (Gai., 4,123).

При истребовании части долга истец не мог вчинить иск об остатке в течение претуры одного и того же лица. В противном случае он сталкивался с exceptiolitisdividuae («о разделенной тяжбе»), которая была действенна до окончания срока пребывания претора в должности (Gai., 4,56; 122; 131). Подобная же exceptiodilatoria ограничивала произвольное членение дела при наличии нескольких исков к одному лицу: если лицо, являвшееся активной стороной в обязательстве, предъявляло один из исков, намереваясь провести другое разбирательство по тому же делу у другого судьи, то для успеха второй попытки оно должно было дождаться следующей претуры. Эта exceptio называлась «reiresiduae» – «об остальном деле» (Gai., 4,122).

Если истец желал, чтобы судья принял во внимание другой факт, который он мог противопоставить исковому возражению ответчика, претор мог дать ему replicatio – возражение на exceptio. Скажем, после соглашения не вчинять исковое требование стороны договорились об обратном. Неформальный характер таких pacta делал неприменимым к ним общий принцип о том, что противоположное соглашение (conventiocontraria) погашает предыдущее, поэтому exceptiopacticonventiсо стороны ответчика должна была быть парализована специальной replicatio (Gai., 4,126):

... Если позже не было договорено, чтобы мне дозволялось истребовать эту сумму ...

Соответственно, на replicatio истца ответчик мог ответить новым возражением – duplicatio (Gai., 4,127), истец выдвинуть новое – triplicatio (Gai., 4,128) и т. д. Тексты в нашем распоряжении, однако, не знают цепочек более длинных, чем exceptio– replicatio– duplicatio.

Praescriptioproactoreприменялась для членения предмета требования по иску, необходимого при периодическом характере предоставлений, при требовании части вместо целого, а также при наличии нескольких оснований требования.

Наиболее распространенный случай – истребование части долга в соответствии с наступлением срока осуществления частичного платежа (Gai., 4,131). Вчинение иска с intentioincerta лишило бы кредитора возможности повторить процесс в отношении остальных частей долга. Praescriptio: «Пусть предметом дела считается та часть обязательства, срок исполнения которой наступил» – давала возможность периодически вчинять иск по тому же делу.

При иске с intentiocerta (actiocertaecreditaepecuniae) praescriptio позволяла указать конкретную causapetendi, поскольку в противном случае долг ответчика по разным основаниям (из договора займа, из стипуляции, из либерального контракта – expensilatio– и т. д.), если он всякий раз был установлен в размере одной и той же суммы (например, 10 тысяч), – можно было бы истребовать лишь однажды. Судье предлагалось считать предметом судебного разбирательства только одно из обязательств ответчика.

Сходные меры требовались, когда на основании одного соглашения возникало несколько взаимных обязанностей. Вчинение общего иска для истребования исполнения одной из них лишало бы сторону в контракте возможности искать удовлетворения других интересов, выраженных в договоре, из-за консумирующего действия litiscontestatio (Gai., 4,131).

4.8. Этапы судопроизводства per formulas

Преторский процесс не исчерпывался стадиями iniure и apudiudicem: появлению сторон перед претором предшествовала сложная процедура вызова ответчика в суд, а после вынесения решения перед истцом вставала задача приведения его в исполнение.

Первой обязанностью истца являлось сообщить ответчику предмет искового требования – editioactionis, даже если он еще не был уверен в том, какую формулу он получит у претора. Одновременно с этим (или сразу после) следовал призыв явиться в суд – iniusvocatio.Если ответчик намеренно не дал себя найти для объявления вызова, он считался отказавшимся от защиты и нес соответствующие санкции (Gai.,3,78). Вызванное в суд лицо должно было немедленно предстать перед претором или дать поручителя – vindex, который бы гарантировал появление в суде. В случае неявки ответчика, vindex отвечал в объеме стоимости предмета спора на момент вынесения судебного решения. Гарантия явки в суд могла быть обеспечена посредством внесудебного клятвенного обещания ответчика – vadimonium, в которой фиксировались сроки первой и при необходимости – повторных явок в суд.

Судебным магистратом, ведавшим фазой iniure, был один из преторов или курульный эдил. Если одной из сторон в процессе был перегрин, следовало обратиться к претору перегринов.

Жители муниципиев пользовались местным судом, но по делам на крупную сумму должны были явиться в Рим. Провинциалы должны были обращаться к губернатору провинции, обладавшему судебной компетенцией, идентичной римскому претору.

Фаза iniure обычно заканчивалась в течение одного дня. Если этого не происходило, ответчик гарантировал повторную явку посредством cautiovadimoniumsisti, обязуясь в противном случае уплатить штраф, размер которого не должен был превышать половины суммы спора (но не более 100 тысяч сестерциев).

Перед лицом магистрата (iniure) истец вновь совершал editioactionis и излагал факты, на которых он основывал свое притязание. Затем он заявлял, какой иск он хотел бы получить – actionispostulatio,добиваясь утверждения в intentio фактов, указанных в editioactionis. Если истец хотел прибегнуть к особым преторским средствам – interdicta или stipulationespraetoriae– или получить особый иск, не предусмотренный в эдикте (actiodecretalis), он обосновывал это намерение. Тогда претор выяснял специфику правового основания требования истца – causaecognitio.

Задача претора заключалась в том, чтобы установить предмет спора. В этом ему содействовал ответчик. Если ответчик признавал претензию истца обоснованной (confessioiniure),процесс мог закончиться уже на этой стадии. Но за признанием могло последовать встречное требование ответчика – например, уменьшить размер исполнения. Тогда предметом процесса могла быть оценка суммы долга – litisaestimatio– или другие аспекты спора, тогда как его правовое основание считалось выясненным. Истец получал особый иск – actioexconfessione. При вещных исках (которые являются actionesarbitrariae) confessio делала ненужной pronuntiatiodeiure и, видимо, исключала iussumderestituendo[12] .

С целью установить предмет тяжбы претор прибегал и к допросу ответчика – interrogatioiniure(Gai., 4,54). Основными гипотезами применения этого средства был иск кредитора к долевому наследнику, когда во избежание plurispetitio требовалось установить размер доли наследства и соответственно размер долга, а также – ноксальный иск, когда ответственность домовладыки определялась пребыванием в его власти правонарушителя – подвластного сына или раба.

Interrogatio могла привести к частичному признанию ответчиком обоснованности требования истца. Тогда претор давал формулу, в которой учитывал такой факт как установленный, изымая его из предмета разбирательства (formulaexresponsione).

Iusiurandumvoluntarium (добровольная присяга) – это любая присяга при любом виде иска, принесенная в ответ на вызов другой стороны. Клятва, данная без такого предложения, во внимание не принималась. В случае добровольной присяги, однако, отказ поклясться не имел столь прямого влияния на судьбу процесса и лишь добавлялся к доказательствам. Исполнение присяги имело те же последствия, что и при iusiurandumnecessarium: ответчик освобождался от ответственности, истец получал actioexiureiurando. Такая присяга, сделанная на стадии iniure, приравнивалась к исполнению обязательства, поскольку первичное обязательство заменялось на новое и истец, даже при появлении новых доказательств, не мог вчинить прежний иск, но – лишь доказывать ложность присяги[13] .

На этой же стадии решался принципиальный вопрос о допустимости иска вообще. Предложенное к рассмотрению притязание могло быть оставлено без защиты, если искомого процессуального средства просто не существовало. Претор мог, напротив, отказать истцу в иске, который был объявлен в эдикте (denegatioactionis), разумеется, обосновав отказ. Наконец, претор мог допустить повторное вчинение иска лицом, проигравшим первый процесс по неопытности (если ему не было 25 лет) или по другой уважительной причине – inintegrumrestitutio.

Наконец, стороны должны были согласовать выбор судьи. Помимо особых случаев, когда дело должно было слушаться в коллегиальном суде «ста мужей» (centumviri) или рекуператоров (recuperatores), они могли выбрать любое частное лицо (iudexunus). Если стороны не приходили к согласию, судья назначался по жребию из числа судей, объявленных в специальном списке – albumiudicium. Имя судьи заносилось в формулу, которая была обращением претора к определенному лицу с предписанием, каким образом решать данное дело.

4.9. Добровольное процессуальное представительство: когни тор и прокуратор

На стадии iniure стороны могли выставить заместителей. Известно два вида процессуальных представителей: cognitorи procuratoradlitem.О назначении когнитора противнику сообщалось посредством одностороннего акта – datiocognitoris(Gai., 4,83). Когнитор вел дело от своего имени, поэтому использовалась формула с перестановкой лиц: в intentio упоминалось имя представляемого (dominuslitis),тогда как condemnatio обращалась на когнитора. Например, если вместо П. Мэвия процесс вел Л. Тиций, формула иска с intentiocerta будет такой (Gai., 4,86):

Если выяснится, что Н.Н. должен дать 10 тысяч сестерциев П. Мевию, судья, присуди Н.Н. на 10 тысяч сестерциев в пользу Л. Тиция, если не выяснится, оправдай.

Если когнитор выступал на стороне ответчика, то в intentioупоминалось имя dominuslitis, а в condemnatio присуждению подвергался когнитор (Gai., 4,87). Datiocognitoris новировала требование, поэтому если когнитор представлял истца, то его требование все равно погашалось посредством litiscontestatio. В судебном решении указывалось имя когнитора, и actioiudicati давалась ему или против него (если он представлял ответчика). Претор, однако, давал представляемому лицу (или против него) иск, аналогичный иску из судебного определения, – actioiudicatiutilis.

Прокуратором в процессе мог быть общий управляющий представляемого (procuratoromniumbonorum– управляющий всем имуществом), а мог быть специально назначенный по воле dominuslitis (посредством iussum– приказа или mandatum – поручения) заместитель (procuratoradlitem). О назначении прокуратора противнику не сообщалось (Gai., 4,84), так как эта фигура обычно появляется именно в отсутствие dominuslitis. Прокуратором считалось и лицо, взявшее на себя ведение процесса без специального приказа или поручения – по доброй совести (bonafide– Gai., 4,84). Поскольку в этом случае требование не погашалось вследствие litiscontestatio, добровольный прокуратор должен был пообещать, что представляемое лицо не начнет процесс вновь, посредством особой клятвы в том, что dominuslitis одобрит его действия, называемой также cautioderato.Это преторское средство представляет собой своеобразную форму соглашения о неустойке: в случае, если действия поверенного не будут одобрены dominuslitis и тот вновь начнет процесс (на что он имеет полное право), прокуратор-неудачник будет оштрафован в пользу ответчика, что с лихвой компенсирует ему ожидаемые потери от проигрыша дела.

Если прокуратор представлял ответчика, то чтобы считаться достойным заместителем в процессе (idoneusdefensor), он давал cautioiudicatumsolvi– гарантию исполнить судебное решение (Gai., 4,90).

От указанных случаев добровольного представительства следует отличать процессуальное представительство, устанавливаемое по необходимости в отношении лиц с ограниченной дееспособностью. Безумный и расточитель не могут выступать в суде самостоятельно:, вместо них дело ведет куратор, но процесс производит эффект непосредственно на стороне представляемого (активно или пассивно управомоченным на actioiudicati лицом является сам подопечный). Сходный режим установлен для ведения дел опекуном малолетнего или женщины в отсутствие подопечных, тогда как в нормальном случае они действуют в суде сами, но при условии утверждения акта опекуном (tutoreauctore). Женщина нуждалась в услугах опекуна, только если процесс относился к типу основанных на законе – iudiciumlegitimum. Назначить прокуратора она могла и без утверждения со стороны опекуна – auctoritastutoris. Младенца (infans) всегда представляет опекун[14] .

4.10. Отказ от защиты

Необходимость участия ответчика в установлении процесса предполагает особую квалификацию его поведения, направленного на срыв судебной формы разрешения конфликта. Поскольку самостоятельность сторон в процессуальном решении спора является одним из важнейших проявлений основного принципа права, отказ от участия в процессе воспринимается как утрата автономии личности в объеме предмета судебного разбирательства. Не приняв условия системы, защищающей формальное равенство всех участников, ответчик ставит себя вне общества в той степени, в какой гражданский процесс гарантирует его от произвола. На этом уровне присутствие лица в гражданском обороте воплощает его имущество, которое отныне (с отказом от защиты) воспринимается как лишенное индивидуальной цели, поскольку его хозяин более не обладает в этом отношении социально признанной волей. Логичным следствием является констатация права истца распоряжаться этим объектом в пределах его интереса.

Практически это достигается административными средствами: введением истца во владение имуществом ответчика – missioinbona– с последующей продажей его с торгов.

Соучастие ответчика в установлении процесса должно отвечать необходимым требованиям (seutioportetdefendere), которые по отношению к нему особенно строги, так как его конформность социально признанным нормам поведения поставлена под сомнение. Как отказ от защиты – indefensio– квалифицируется не только неявка в суд или несогласие на litiscontestatio, но и неподчинение судебному решению (iudicatum). Чтобы избежать возможного срыва процесса, ответчику предлагается утвердиться во взятой на себя роли уже на первой стадии и в судебных разбирательствах, имеющих предметом вещный иск, принять на себя в стипуляционной форме с предоставлением гарантов ряд обязательств – sadisdatio(cautio) iudicatumsolvi. При этом он должен был гарантировать исполнение судебного решения – obremiudicatam; свое конструктивное участие в развитии процесса – obrembenedefensam;а также воздержание от умышленных действий, которые могут сорвать процесс – obdolomalo.

Лицо, признаное indefensus, подвергается строгим санкциям, которые ужесточаются по мере того, как игнорирование требований правопорядка становится более злостным. При вещных исках претор прибегает к намеренной перемене положения сторон во владении,так что ответчик, не пожелавший принять защиту, оказывался вынужден в дальнейшем нести бремя доказывания (onusprobandi). Если вещь, объект спорного права, была движимой, цель достигалась посредством приказа истцу увести или унести ее с собой (ducivelferriiubere) или посредством actioadexibendum (иск о выдаче вещи), в зависимости от того, находилась спорная вещь в судебном присутствии или нет. Если ответчик не подчинялся и не выдавал вещь, претор прибегал к введению истца во владение всем имуществом ответчика – missioinbona– с целью организации его распродажи с аукциона. В отношении недвижимых вещей истцу давался специальный интердикт, позволявший истцу изъять владение спорной вещью – interdictumquernfundum или иное аналогичное средство. Отказ владельца вступить в процесс о праве на вещь не препятствовал истцу получить фактический доступ к объекту своего притязания.

4.11. Установление предмета тяжбы

После составления формулы, когда претор в ответ на ожидания сторон предоставил процессуальные средства – datioiudiciiистец и ответчик (впрочем, последний – под угрозой оказаться indefensus) выражали свое согласие с предложенной формулой dictareedaccipereiudicium (предложить и принять судебное разбирательство). Это соглашение трех сторон и называется litiscontestatio– особый момент в развитии процесса, после которого интересы истца и ответчика считаются адекватно воплощенными в процессуальных правах и обязанностях. Поскольку формула направлялась определенному судье (на чье имя она была составлена) datioiudicii включала в себя и iussumiudicandi(приказ судье вынести решение по делу) – делегирование частному лицу, назначенному судьей, судебных полномочий по данному делу. Это распоряжение невозможно без выраженного согласия сторон на iudicium в том окончательном виде, который формула получила в момент litiscontestation. Стороны могли зафиксировать формулу в специальном документе посредством особой процедуры засвидетельствования – testatio, которая, однако, несущественна для перехода процесса в новую фазу apudiudicem (у судьи).

Litiscontestatio погашает право требования истца, исключая возможность сделать его предметом повторного судебного разбирательства (преклюзивный эффект).Действие преклюзивного эффекта зависит от типа судебного разбирательства. LexIuliaiudiciorumprivatorumустанавливал деление на iudicialegitimaи iudiciaimperiacontinentia(Gai., 4,103 –104). Судебное разбирательство считается legitimum, если процесс происходит в Риме между римскими гражданами и у одного судьи (iudexunus), который также является римским гражданином. Все остальные судебные разбирательства – происходящие не в Риме, при посредничестве рекуператоров, или если одна из сторон не является римским гражданином – считаются imperiacontinentia (основанными на власти магистрата). Несомненно, категория iudicialegitima смоделирована с древней формы процесса perlegisactionem[15] .

Преклюзивное действие litiscontestatio в древности происходило ipsoiure – в силу самого (цивильного) права (Gai., 4,108). В процессе performulas повторное вчинение иска исключалось либо ipsoiure, либо посредством искового возражения (opeexceptionis)о том, что требование уже было предметом litiscontestatio. В режиме ipsoiure– непосредственно в материальном плане (по iuscivile) – погашался личный иск с формулой iniusconcepta, предъявленный в iudiciumlegitimum (Gai., 4,107). Во всех остальных случаях иск сам по себе сохранялся (как и требование в материальном плане), но ответчик получал exceptioreiiudicataeveliniudiciumdeductae (исковое возражение о том, что по делу было вынесено судебное решение или что дело уже было предметом судебного разбирательства).

После litiscontestatio требование истца становится нечувствительным к переменам в материальной стороне отношения, что определяет переход ответственности за риск, связанный с ходом процесса, на сторону ответчика. Гибель объекта спора вследствие действия непреодолимой силы не освободит ответчика; сугубо личные требования – как штрафные иски – переходят по наследству; срок исковой давности не засчитывается.

Gai., 3,180—181:

180. Обязательство также прекращается вследствие litis contestatio , если только дело велось посредством законного судебного разбирательства. Ведь тогда первичное обязательство погашается, и ответчик становится обязанным на основании litis contestatio ; если же он осужден, то с отменой litis contestatio он отвечает на основании судебного решения. И это то, что написано у старых юристов: до litis contestatio должник должен дать, после litis contestatio его должны осудить, после осуждения он должен исполнить судеб ное решение.

181. Отсюда получается, что если я истребую долг посредством законного судебного разбирательства, впоследствии я не могу вчинить этот же иск в силу самого права, и мое требование «Мне следует дать» ничтожно, поскольку обязательство «дать» прекращено посредством litis contestatio . Иначе происходит, если предъявляю требование посредством судебного разбирательства, основанного на власти магистрата; ведь тогда обязательство тем не менее остается, и поэтому впоследствии я могу в силу самого права опять вчинить этот иск, но я должен быть опровергнут посредством искового возражения о деле, по которому было вынесено судебное решение, или о деле, бывшем предметом судебного разбирательства.

4.12. Различие личных и вещных исков

Погашение искового требования ipsoiure в новом процессе формально соответствует правилам процесса perlegisactiones; исключение, однако, составляют actionesinrem. Это различие отражает глубокие изменения в порядке процессуального преобразования прав и в сущности процесса. Гай (Gai., 4,108) говорит, что в древности исковое требование всегда погашалось ipsoiure и повторение процесса исключалось автоматически. Современная романистика видит в прекращении ipsoiure вещных исков при старом судопроизводстве проблему, будто собственник, снова утратив вещь, не смог бы повторно вчинить иск, если бы она оказалась у того же лица. Сходная проблема возможна и при личных исках: абстрактный характер stipulatio приводил бы к тому, что обещание одинаковой суммы, данное одним и тем же лицом, не могло быть истребовано дважды. В таком случае проигрыш процесса создавал бы большие преимущества, чем победа. Однако информация Гая требует адекватной интерпретации: юрист исходит из того, что в старом процессе не было исковых возражений и преклюзивный эффект не мог действовать в режиме opeexceptionis[16] .

Соответствие между двумя видами процесса в отношении преклюзивного эффекта litiscontestatio указывает на специфику древнейших вещных исков, которые в новых условиях могли бы быть с большим основанием классифицированы как actionesinpersonam. Относительность правовой позиции сторон в процессе legisactiosacramentoinrem, в котором каждый из претендентов доказывал не абсолютное право на вещь, а лучшее, чем у противника реальное полномочие, согласуется с таким подходом. Процесс мог быть повторен, поскольку судебное решение относилось к конкретному спору сторон и после процесса права оставались на том же уровне признания, что и до него. Устранение данного противника не наделяло победителя правами против всех третьих лиц. Поражение в процессе также не препятствовало тому, чтобы впоследствии лицо могло приобрести ту же вещь по иному основанию.

Предметом гражданского процесса является не вещное право, абстрактно значимое против всех (ergaomnes), но отдельное требование, основанное на этом правовом притязании, которое возникает, когда это право нарушено, и – в соответствии с этим – значимо только против конкретного лица. Здесь различие между личным и вещным правом снимается, что отвечает единству режима погашающего действия litiscontestatio в процессе посредством legisactiones. Естественно, что такое требование может стать основанием лишь для одного судебного определения, раз последнее является средством добиться искомого поведения обязанного лица. Материальный аспект права истца закономерно преобразуется в право требования на основании судебного решения.

С этой точки зрения преклюзивный эффект opeexceptionis– когда активная сторона в правоотношении удерживает требование в первоначальном виде – выявляет недостаточность imperium судебного магистрата для адекватного воздействия на право в материальном плане, что соответствует подчиненному положению iushonorariumnoотношению к iuscivile.

4.13. Деление исков на имущественные и штрафные

Первоначально иски делились только на actionesreipersecutoriae(имущественные иски – термин не поддается дословному переводу) и на actionespoenales(штрафные иски): первые подчинялись правилам альтернативной, вторые – кумулятивной конкуренции. Убедительный пример кумулятивной конкуренции дает гипотеза кражи (furtum), когда пострадавший располагал штрафным иском из воровства (actiofurti) для наказания нарушителя и нештрафным иском (condictioexcausafurtiva) для истребования самой вещи. Два иска разного типа могли быть предъявлены к каждому из нарушителей, так что кумулятивная конкуренция исков сопровождалась кумулятивной конкуренцией лиц.Однако для истребования вещи мог быть предъявлен лишь один из нештрафных исков: condictioexcausafurtiva или reivindicatio.

Штрафные иски носят строго персональный характер: они не переходят по наследству и не допускают процессуального представительства на стороне ответчика. Считалось, что пострадавший преследует особый интерес, наказывая нарушителя: получение им известных выгод от взимания штрафа в свою пользу рассматривалось как побочный эффект отношения. Различие оснований определяло и допустимость параллельного вчинения нештрафного иска. Избирательная конкуренция нештрафных исков, напротив, связана с единством интереса, защищаемого несколькими исками. В то же время следует иметь в виду, что недопустимость кумулятивной конкуренции в этом случае достигалась не за счет преклюзивного действия litiscontestatio, а специальным вмешательством судьи. Это явление показывает, что наличие нескольких исков зависит от наличия нескольких требований, даже если они имеют общее основание.

В дальнейшем вырабатывается категория исков смешанного характера – actionesmixtae.Эта категория исков, посредством которых преследуются и интерес, и наказание, распадается на две группы. Первую составляют иски, о которых Гай говорит как о тех, посредством которых истребуется стоимость вещи в двойном размере (induplum) в том случае, если должник отрицает свой долг (infitiatio):actioiudicati (об исполнении судебного решения), actiodepensi (о возмещении расходов поручителю, уплатившему долг, – Gai., 3,127), actiolegatorumnomine (об исполнении legatumperdamnationem– Gai., 2,282), – все те случаи, которые в древности давали ход manusiniectio, – а также иск о противоправном нанесении ущерба по закону Аквилия. Режим этих исков такой же, как и при истребовании простого возмещения ущерба (insimplum),то есть – нештрафной: здесь нет кумулятивной конкуренции. Их систематизация как «смешанных» связана с анализом значения двойного объема присуждения: взыскание одной стоимости вещи представлялось нормальным, а другой – штрафным. Сочетание двух simplum при таком подходе выявляло комбинированный характер иска.

Другую группу составляют штрафные иски (в основном преторские), за которыми позже признали качества нештрафных: в их отношении не допускается кумулятивная конкуренция с нештрафными исками, но они не переходят по наследству и их можно вчинить всем солидарным должникам по отдельности (кумулятивная конкуренция лиц).

4.14. Исполнительное производство

Преобладающим способом принудительного исполнения судебного решения стало обращение взыскания на имущество осужденного в форме bonorumvenditio(конкурсная распродажа), что согласуется и с денежным характером присуждения, и с закономерностью главного последствия отказа от защиты – редукцией личного статуса нарушителя. Итогом конкурсной распродажи имущества неоплатного должника являлось его полное исключение из системы гражданско-правовых связей – гражданская смерть (своеобразная ликвидация частного лица как участника гражданского оборота) – и соответствующее замещение его роли в обороте другим лицом – правопреемником.

Расправа начиналась с того, что претор особым декретом зводил победителя процесса во владение имуществом должника – nissioinbona (или inpossessionem). Эдикт предусматривал как гипотезу этого акта iudicatio (и confessio), indefensio (как при actioiudicati, ак и при любой actioinpersonam), latitatio (когда лицо скрылось с целью избежать судебного преследования), а также смерть должника отсутствие наследников («cuiheresnonextabit»).

В течение следующих 30 дней (15 – при missio по случаю мерти должника) кредитор должен был объявлять о намечающейся онкурсной распродаже – proscriptiobonorum (Gai., 3,79). Другиe кредиторы должника тоже могли вступить во владение его иуществом, даже если по их требованию не было вынесено судебного решения. Обычно первый из них назначался претором ответственным за охрану конкурсной массы (curatorbonorum), так что введение во рдение фактически служило этой цели – reiservandaecausa.

Затем кредиторы выбирали управляющего конкурсом – magisterbonorum,который готовил lexbonorumvendundorum(правила конкурса), устанавливая соотношение актива и пассива в имуществе должника и условия последующих торгов. Прежде всего учету подлежали требования кредиторов первой очереди: фиск, местные власти, опекаемый (если должник был его опекуном), кредиторы на похоронные расходы, кредиторы, предоставившие заем на ремонт дома, кредиторы, предметом требования которых было приданое.

Претор должен был одобрить lexbonorumvendundorum и объявить распродажу – proscriptio. Magisterbonorum тогда выставлял все имущество на конкурсную продажу за одну цену, размер которой определялся суммой требований кредиторов (а не общей стоимостью имущества), поскольку удовлетворение кредиторов возлагалось затем на покупателя. Обычно продажа происходила в форме публичного аукциона – venditioadhasta(аукционная распродажа под копьем). Победителем становился тот, кто предлагал наивысшую цену. Однако, считая размер актива недостаточным, покупатель мог предложить лишь частичную уплату долга привилегированным кредиторам, которые тогда получали удовлетворение в порядке установленной законом очередности. С автором лучшего предложения заключалась сделка продажи имущества должника – bonorumvenditio,которая выражает факт гражданской смерти продавца. Объявленная цена не вносилась, поскольку продавца, собственно, не было, тогда как владение покупатель получал от управляющего конкурсной массой. В случае утраты владения вещью из купленного на торгах имущества покупатель – bonorumemptor– мог преследовать ее посредством actioPubliciana.

Bonorumemptor становился универсальным правопреемникомдолжника, и на него направлялись иски кредиторов, по которым он отвечал в объеме соответствующей доли от предложенной им за покупку цены. В то же время он становился субъектом требований должника (Gai., 4,35), по которым он мог вчинить либо – если должник был жив – иск с перестановкой лиц (actioRutiliana), либо – если должник был мертв – иск с фикцией, что bonorumemptor является наследником должника (actioServiana). Эти же иски направлялись на самого правопреемника кредиторами должника, по требованиям которых уже было вынесено судебное решение. Остальные кредиторы (все, если гипотезой bonorumvenditio были indefensio, latitatio или смерть без наследника до вынесения приговора) должны были предъявлять обычные иски по своим требованиям, составляя формулы с перестановкой лиц. Здесь последовательно воплощается принцип, по которому bonorumemptor замещает в гражданском обороте лицо (persona) экспроприированного.

Экспроприация сопровождалась наложением infamia (бесчестья). Следует подчеркнуть, что эта расправа имеет причиной не неоплаченный долг, а намеренный срыв процесса (на любой стадии). Если должник не был в состоянии удовлетворить требование кредитора, он – по lexIulia– мог избежать расправы, добровольно передав свое имущество истцу (cessiobonorum– Gai., 3,78). После cessiobonorum следовала обычная bonorumvenditio. Если не все кредиторы получали при этом удовлетворение и в дальнейшем такой должник приобретал новое имущество, претор мог распорядиться о его продаже.

Если срыв процесса или исполнения судебного решения связан с отсутствием представительства на стороне недееспособного лица, то принудительное взыскание обращалось лишь на отдельные вещи – bonorumdistractio– и не сопровождалось infamia. Curatorbonorum производил продажу до тех пор, пока не набирал указанную в приговоре сумму, а затем возвращал остальное имущество собственнику. Bonorumdistractio стала моделью для экстраординарного и постклассического исполнительного производства.

5. Экстраординарный процесс

Классические юристы говорят о процессуальных средствах extra ordinem , противопоставляя судебные разбирательства с особой процедурой процессу performulas, предусмотренному законом 17 г. до н.э. как ordoiudiciorumprivatorum. Эти формы – cognitiones– в классический период разнообразны, но они имеют общие черты, которые получили известную унификацию в постклассический период, когда, с отменой производства performulas в 342 г., cognitioстала ординарным видом процесса.

Все разбирательство разворачивается перед магистратом или чиновником: исчезает фигура частного судьи и деление на фазы iniure и apudiudicem. Решение судьи становится приказом государственного органа, и именно с ним (а не с litiscontestatio) связывается преклюзивный эффект процесса. Сила такого решения зависит от иерархии судебных инстанций, высшей из которых является сам император, поскольку допускается апелляция в высшую инстанцию на решение нижестоящего суда. Ответчик не участвует в установлении процесса, который в случае его неповиновения принимает принудительный характер. Усиление административного произвола в процессе в ущерб строгости формы делает возможным предъявление со стороны ответчика встречных требований истцу в рамках одного разбирательства. Публичный характер производства по частным делам непосредственно связан с усилением абсолютной власти императора и постепенной деградацией автономии личности в эпоху Империи.

Возникновение cognitiones относится к правлению Августа, который уже в 30 г. до н.э. получает судебную власть как высшая апелляционная инстанция, очевидно, по делам, слушающимся в судах магистратов, в том числе и провинциальных. В это время – до lexIuliaiudiciorumprivatorum– понятие «extraordinem» еще не существует. Компетенцию судьи первой инстанции Август получает в 23 г. до н.э. вместе с imperiumproconsularemaiusetinfinitum, высшей проконсульской властью, не имеющей функциональных (и в определенном смысле – территориальных, поскольку она распространяется и на город Рим) ограничений. Отныне принцепс мог устанавливать судебные процессы, подобно претору до lexAebutia.

Издание lexIuliaiudiciorumprivatorum, несомненно, ограничивает сферу судебной деятельности самого принцепса, который слушает в основном уголовные дела и принимает апелляции по приговорам, вынесенным в различных cognitiones. Начиная с Клавдия, принцепс принимает апелляции и по судебным определениям ординарного процесса. Поначалу принцепс лишь отменяет такие решения, делая возможным повторение процесса performulas (своеобразная inintegrumrestitutio), но уже во II в. сам выносит новое решение. В III в. высшей апелляционной инстанцией почти исключительно выступает префект претория, который выносит решения именем императора (vicesacra).

В Риме cognitiones вводились для защиты отдельных отношений, конструкция которых не вписывалась в систему процесса performulas. При Августе консулам было поручено вести в экстраординарном порядке дела по фидеикомиссам (Gai., 2,278), которые при Клавдии перепоручили специальному praetorfideicommissarius. Консулы же разбирали дела по алиментам. Некоторые вопросы, которые находили адекватное выражение в ординарном процессе, параллельно рассматривались extraordinem: дела, связанные со statuslibertatis, решали сначала консулы, а с III в. – специальный praetorliberaliumcausarum. В ведении особого praetortutelaris находились дела по назначению и смещению опекунов (potionsnominatio и excusatiotutoris), решавшиеся исключительно в экстраординарном порядке. Имущественные дела между фиском и частными лицами судил специальный претор – praetorquiinterfiscumetprivatosiusdiceret, споры между гражданами и казной римского народа (aerarium) – особые префекты – praefectiaerarii.

Постепенно все большая часть гражданских дел – даже те, для которых имелись формулы в эдикте – сосредоточивается в суде praefectusurbi, который в конце III в. почти полностью подменяет собой ординарные суды[17] .

Заключение

В римском праве защита субъективных прав полностью зависела от самостоятельных действий индивида, стремившегося добиться удовлетворения своих законных интересов. Государство содействовало индивиду в осуществлении его прав только тем, что предоставляло право на судебную защиту и разрабатывало перечень исков, устанавливающих существование на стороне лица определенного материального права. Кроме указанных выше исков, которые могли предъявляться против любого нарушителя права собственности, она защищалась и рядом исков, направленных лично против нарушителя в соответствии с особым характером его действий. Сюда относились многочисленные иски из правонарушений – actiofurti, actiolegisAquiliae, actioiniuriarum и другие. Современный механизм защиты прав собственности, принятый в большинстве ведущих государств, строится на принципах, разработанных в Римской империи, и Российская Федерация здесь не является исключением.

Список использованной литературы

1. Дождев Д.В. Римское частное право. – М.: Норма – Инфра-М, 1999.

2. Покровский И.А. История римского права. – СПб.: Летний сад, 1999.

3. Крашенинникова Н.А., Жидков О.А. История государства и права зарубежных стран. Часть 1. – М.: Норма – Инфра-М, 1999.

4. Новицкий В.А. Гражданский процесс в Римской империи: Монография. – М., 2002.

5. Кофанов Л.Л. Основы римского частного права. – М., ИВИ РАН, 2000.

6. Памятники римского права: Законы 12 таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. – М.: 3ерцало, 1997.

7. Аксенова О.В. Концепция права в римской юриспруденции.// История государства и права. 2007. № 20.

8. Гетьман-Павлова И.В. Народные иски в защиту интересов несовершеннолетних в римском праве.// История государства и права. 2006. № 7.

9. Гетьман-Павлова И.В. Публично-правовые иски в римском праве.// История государства и права. 2005. № 8.

10. Яхагоев Р.В. Историко-правовой анализ механизма защиты прав собственности в Римской империи.// История государства и права. 2007. № 16.

11. Васильев А.А. История римской правовой доктрины.// История государства и права. 2007. № 17.

309361 судопроизводство право нормативный процесс

[1] Дождев Д.В. Римское частное право. М.,1999. С. 186.

[2] Новицкий В.А. Гражданский процесс в Римской империи: Монография. М.,2002. С.78.

[3] Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1999. С. 191.

[4] Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С.159.

[5] Дождев Д.В. Римское частное право. М.,1999. С 194.

[6] Там же. С.195.

[7] Крашенинникова Н.А., Жидков О.А. История государства и права зарубежных стран. Часть 1. М.,1999. С.238.

[8] Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С.163.

[9] Дождев Д.В. Римское частное право. М.,1999. С.205.

[10] Яхагоев Р.В. Историко-правовой анализ механизма защиты прав собственности в Римской империи.// История государства и права. 2007. №16. С.29.

[11] Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1999. С.210.

[12] Покровский И.А. История римского права. СПб.,1999. С.155.

[13] Дождев Д.В. Римское частное право. М.,1999. С.218.

[14] Гетьман-Павлова И.В. Народные иски в защиту интересов несовершеннолетних в римском праве. // История государства и права. 2006, № 7. С.46-47.

[15] Гетьман-Павлова И.В. Публично-правовые народные иски в римском праве.// История государства и права. 2005. №8. С.45.

[16] Покровский И.А. История римского права. СПб. 1999. С.135.

[17] Дождев Д.В. Римское частное право. М.,1999. С.243-244.