Реферат: Общие положения о банковской гарантии

ГЛАВА 1. Общие положения о банковской гарантии.

& 1. Правовое понятие банковской гарантии и ее виды.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. (Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая, ст. 368 "Понятие банковской гарантии")

Банковская гарантия — выдаваемое банком-гарантом поручительство за выполнение клиентом либо другим лицом денежных или иных обязательств. В случае невыполнения этих обязательств банк, выдавший гарантию, несет ответственность по долгам заемщика в пределах, оговоренных в гарантии. Б.Г. выдается под соответствующее обеспечение. (Словарь «Борисов А.Б. Большой экономический словарь. — М.: Книжный мир, 2003. — 895 с.»)

Банковская гарантия — поручительство банка-гаранта за выполнение денежных обязательств своего клиента; при неуплате клиентом в срок это сделает банк. Выдается под соответствующее обеспечение. (Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. 5-е изд., перераб. и доп. — М.: ИНФРА-М, 2007. — 495 с.)

Банковская гарантия - это письменное обязательство, выданное банком, страховой организацией или иным кредитным учреждением (гарантом) по просьбе другого лица (принципала), уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Итак, в банковской гарантии участвуют бенефициар, гарант и принципал. Гарантом может быть банк или иное кредитное учреждение, имеющее лицензию на совершение отдельных банковских операций (в лицензии должно быть написано «выдача банковских гарантий») или на все виды банковских операций. В качестве гаранта при определенных условиях может выступать и страховая компания, имеющая лицензию на оказание страховых услуг и действующая в соответствии с Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

Банковские гарантии используются в качестве обеспечения обязательств сторон в сделках, как между резидентами, так и с иностранными контрагентами. В первом случае применяются правовые нормы, основанные на Гражданском кодексе РФ, а во втором — международные договоры и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию. В отличие от ГК РФ, разрешающего выступать в качестве гаранта только банкам (кредитным учреждениям) и страховым организациям, Унифицированные правила распространяют это право на физических и прочих лиц.

Следует подчеркнуть, что гарантия не может быть использована для расчетов подобно документарным аккредитивам, инкассо, банковским переводам. Большинство гарантий, выданных банками, истекает без исполнения.

По своей форме банковская гарантия является односторонней возмездной сделкой, существенными условиями которой являются срок, на который она выдана, и сумма, которой ограничивается ответственность гаранта.

Банковская гарантия - обязательство, которое выдается на срок, определяемый календарной датой или истечением периода времени. Метод исчисления срока, момент вступления гарантии в силу и способ направления ее бенефициару нередко зависят друг от друга. Например, если срок предъявления требований к гаранту определен календарной датой, то гарантия обычно вступает в силу со дня ее выдачи, то есть с момента оформления ее гарантом, и направляется бенефициару через принципала или почтой. Если срок определен истечением периода времени, гарантия, как правило, направляется бенефициару заказным письмом с уведомлением о вручении, то есть способом, обеспечивающим фиксирование дат ее отправления и получения, и вступает в силу со дня, следующего за днем получения ее бенефициаром.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. Таким образом, банковские гарантии, выдаваемые банками, кредитными организациями или страховыми компаниями, относятся к известным в международной банковской практике гарантиям по требованию, то есть к обязательствам, по которым обязанность гаранта вытекает из представления письменного требования и любых других документов, указанных в гарантии, и они не ставятся в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основному договору. При выдаче гарантии по требованию гарант имеет дело не с фактом невыполнения обязательств принципалом, а только с документами.

Следовательно, на основе норм о банковских гарантиях, содержащихся в 6 параграфе главы 23 ГК, не могут выдаваться гарантии, по которым гарант обязан произвести платеж в случае, когда принципал реально нарушил свои обязательства, а бенефициар доказал этот факт гаранту. То есть в гарантии в качестве документов, прилагаемых к требованию о платеже, не должны указываться документы, объясняющие (оправдывающие) причину обращения бенефициара к гаранту, в частности:

а) документы, подтверждающие, что бенефициар выполнил свои обязательства по договору, а принципал не совершает платеж в установленные сроки;

б) свидетельства полномочных третьих лиц (например, торгово-промышленной палаты и т.п.) о том, что принципал не выполнил свои обязательства;

в) письменное согласие принципала с претензиями бенефициара и с суммой, подлежащей выплате.

Поэтому требования к документам, оговариваемые в гарантии, не могут излагаться следующим образом:
"Уплата гарантом бенефициару суммы по гарантии производится только по представлении последним гаранту в письменной форме требования об уплате и документов, подтверждающих факт нарушения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и факт предъявления бенефициаром к принципалу требования об уплате соответствующей суммы, которое последний отказался удовлетворить.

Бенефициаром в качестве приложения к требованию представляются гаранту подлинники или надлежащее заверенные копии документов, подтверждающие неисполнение обязательства принципалом, обращение бенефициара с требованием к принципалу, согласие (отказ) принципала удовлетворить требование бенефициара и невозможность исполнения обязательства принципалом, в том числе вследствие отсутствия средств на его счетах и иного имущества, на которое можно обратить взыскание.

К таким документам относятся:

- претензия, направленная бенефициаром принципалу в связи с нарушением последним основного обязательства;
- письменное согласие принципала с претензией либо письменный отказ в удовлетворении претензии полностью или в части;
- другие документы, подтверждающие нарушение принципалом основного обязательства и его отказ удовлетворить вытекающее из факта этого нарушения требование бенефициара, в том числе документы, подтверждающие отсутствие у принципала средств на счетах или иного имущества".

Формулировка, приведенная в п.3 примера, неправомочна еще и потому, что содержит неконкретные указания бенефициару, из которых следует вывод, что гарант заранее предупреждает, что он берет на себя функцию арбитра и предполагает оценить выполнение основного обязательства сторонами (принципалом и бенефициаром) и принять решение о платеже в зависимости от выполнения основного обязательства бенефициаром. Так как таких полномочий Гражданский кодекс гаранту не предоставляет и подобные действия противоречат требованиям международной банковской практики, эта формулировка свидетельствует о том, что гарант не до конца понимает свои права и обязанности по банковской гарантии и у бенефициара могут возникнуть трудности с получением гарантированной суммы.

Для всех гарантий, подчиненных Правилам, характерно то, что они подлежат оплате при представлении одного или более документов. Требования к документам, указываемые в платежных гарантиях, сильно отличаются. Существуют гарантии, которые подлежат оплате просто по предъявлении письменного требования, без заявления о невыполнении обязательств, а есть и такие, по которым требуется предъявить решение судебного либо арбитражного органа.

Между этими двумя крайними точками располагается множество других форм гарантий: например, гарантии, по которым от бенефициара требуется заявление о невыполнении обязательств с указанием сути этого невыполнения либо без такого указания.

Однако ничто не мешает гаранту указать в качестве документа, который необходимо приложить к требованию, решение суда, удовлетворяющие иск бенефициара к принципалу, вытекающий из основного обязательства. Гарант может оплатить требование бенефициара по банковской гарантии без предъявления каких-либо документов, кроме самого письменного требования с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, если это условие сформулировано в гарантии.
Таким образом, особенность гарантий по требованию заключается в том, что гарант обязан по письменному требованию бенефициара заплатить ту сумму, на которую выдана гарантия, независимо от того, как ведет себя принципал.
Основное отличие от остальных способов обеспечения обязательств - то, что банковская гарантия не зависит от основного обязательства и должна быть исполнена в любом случае по требованию бенефициара. Если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало известно об исполнении или ином прекращении обеспечиваемых обязательств, он немедленно уведомляет об этом обе стороны, и в случае предъявления повторных требований, должен исполнить их.

Требования бенефициара должны предъявляться в письменной форме, с указанием на нарушение основного обязательства и приложением необходимых документов в срок, указанный в гарантии. По исполнении гарантии банк приобретает право требования уплаченной суммы от принципала. Суммы, уплаченные не в соответствии с условиями гарантии, не могут быть взысканы с принципала.

Рассматривая правовую природу банковской гарантии, следует обратить внимание на еще одну отличительную особенность данного правового института - выдача банковской гарантии представляет собой одностороннюю сделку.

Как указывалось ранее, банковская гарантия выдается гарантом по просьбе другого лица - принципала. Между тем для предоставления гарантии, т.е. оформления письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при предъявлении требования бенефициаром, необходимо волеизъявление одной стороны - гаранта. Подтверждение данного положения содержится, в частности, в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии", в соответствии с которым гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. При этом в указанном Информационном письме специально отмечается, что статья 368 Гражданского кодекса РФ, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта перед кредитором (владельцем облигации), не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром (кредитором - облигационером).

Согласно пункту 8 вышеупомянутого Информационного письма отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара (конкретного владельца облигации), которому она выдана, не является основанием для признания банковской гарантии недействительной. В совокупности с предусмотренной статьей 372 Гражданского кодекса РФ возможностью передачи бенефициаром права требования к гаранту другому лицу в случае, если это прямо предусмотрено в банковской гарантии, указанные обстоятельства позволяют обеспечивать по банковской гарантии надлежащее исполнение эмитентом (принципалом) его обязательств не только перед первыми владельцами ценных бумаг, но и перед всеми последующими их владельцами.

Заметим, что хотя односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу пункта 2 статьи 154 Гражданского кодекса РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта, данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом.

Так, пункт 2 статьи 369 Гражданского кодекса РФ устанавливает обязанность принципала уплатить гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Однако обязанности гаранта перед бенефициаром не могут зависеть от отношений, возникающих между ним и принципалом, если иное не оговорено в самой гарантии.

Оговорка относительно возможного влияния отношений между гарантом и принципалом (эмитентом облигаций) на обязательство, составляющее содержание банковской гарантии, допускается, например, при определении условия вступления в силу банковской гарантии.

Дело в том, что, согласно статье 373 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи гарантом, если в ней не предусмотрено иное. В случае, если в банковской гарантии будут зафиксированы отлагательные условия вступления ее в силу, связанные с выполнением обязательств принципала перед гарантом, гарантия является действительной с момента надлежащего исполнения этих обязанностей. Так, например, как отлагательное условие может быть предусмотрена выплата принципалом вознаграждения гаранту, в связи с чем гарантия вступит в действие только с момента выплаты гаранту указанного вознаграждения.

Вместе с тем необходимо отметить, что если то или иное условие не обозначено в гарантии как отлагательное, его невыполнение не может влиять на обязанности гаранта перед бенефициаром.

Цель банковской гарантии - обеспечение надежности, безопасности прохождения сделок, которые достигается гарантированием кредитной организацией (банком) финансовой компенсации в случае невыполнения основным должником (покупателем) договорных обязательств. Банковская гарантия рассматривается как кредит, предоставленный клиенту: оплата клиентом суммы по договору за приобретение товаров/предоставление услуг/ проведение работ может осуществляться с отсрочкой на срок, на который выдана гарантия. Это, в свою очередь, позволяет получателю гарантии (заявителю) избежать временного дефицита оборотных средств, который периодически возникает у юридических лиц, ведущих активную финансово-хозяйственную деятельность, при просрочке платежей их контрагентами. Банковская гарантия предоставляется на возмездной основе. В сущности, банковская гарантия - страхование исполнения договорных обязательств.

Особенности банковской гарантии:

- Предоставляется как в национальной, так и в иностранной валютах;

- Не отвлекает из обращения денежные ресурсы;

- Используется для обеспечения расчетов по заключенным договорам, преимущественно за товары, работы, услуги;

- При предоставлении банковской гарантии обязательным условием является ее обеспеченность.

Виды банковских гарантий:

1. Платежные гарантии

Выставляется в качестве обеспечения платежных обязательств Покупателя (Принципала) перед Продавцом (Бенефициаром). Такие гарантии применяются, главным образом, при осуществлении расчетов по факту получения товаров (услуг) Принципалом или в случае применения товарного кредита. Как правило, они являются безусловными, то есть такими, что предусматривают платеж по первому требованию Бенефициара.

2. Тендерные гарантии

обеспечение платежных требований стороны-организатора тендера по отношению к стороне, которая делает предложение (оферент) в случае, если последний:

- отказывается от предложения - отменяет заказ после торгов - отказывается подписать договор или предоставить дополнительные гарантии его выполнения

Срок действия данных гарантий, как правило, ограничивается подписанием контракта либо выдачей гарантии должного исполнения (от 3 до 6 месяцев).
Сумма тендерной гарантии в международной практике обычно составляет от 1 до 5 процентов от суммы тендера. Требование платежа заявляется в случае, если участник торгов: отзывает свое предложение до даты его истечения, выиграв тендер, отказывается от подписания контракта, не может или не хочет предоставить требуемую исполнительскую гарантию.

3. Гарантия исполнения (выполнения договора, контракта)

Обязательство банка уплатить Покупателю оговоренные суммы, штрафы по его требованию в случае невыполнения или неподобающего выполнения Продавцом своих обязательств по заключенному контракту. Наличие данной гарантии существенно укрепляет договорные отношения между Покупателем и Продавцом. Покупатель страхует себя от риска срыва графиков поставки или неподобающего выполнения работ.

Такие гарантии защищают покупателя от недолжного исполнения контракта, а именно: не поставки или недопоставки товара, невыполнения работ или неоказания услуг в соответствии с условиями контракта в обусловленный период времени. Однако, учитывая абстрактный характер любой гарантии, гарант ни в коем случае не должен обеспечивать исполнение контракта. Выдача исполнительской гарантии способствует поддержанию баланса интересов между сторонами по контракту.

Срок действия гарантии исполнения, как правило, обусловлен поставкой товаров или оказанием услуг, или, если контрактом предусмотрена установка, монтаж и пуск оборудования, гарантия может действовать до получения подтверждения о пуске оборудования в эксплуатацию или его окончательной приемки. Согласно практике, средний срок действия гарантий исполнения составляет от полугода до 2 лет.

4. Гарантия авансового платежа

Основной целью выдачи гарантии на возврат аванса является обеспечение целевого использования выплаченного аванса в соответствии с условиями контракта, заключенного между сторонами.

Авансовый платеж производится для обеспечения поставщика средствами на приобретение необходимых материалов, транспортировку монтажного оборудования на стройплощадку, найм рабочей силы и организацию необходимых мероприятий для исполнения контракта. Согласно условиям гарантии на возврат аванса, данный аванс должен быть возвращен, если продавец или подрядчик не выполняет взятых на себя обязательств. Таким образом, наличие гарантии на возврат аванса помогает обеспечить выполнение обязательств по контракту.

Срок действия гарантии на возврат аванса, как правило, совпадает с выполнением обязательств по контракту и составляет от 6 месяцев до 1 года.
5. Таможенная гарантия

Таможенная гарантия выдается в пользу таможенных органов в обеспечение уплаты принципалом таможенных платежей и возможных процентов за использованную отсрочку (рассрочку) их уплаты, штрафов и стоимости товаров и транспортных средств в случае нарушения таможенных правил, пеней за просрочку уплаты. Гарантами по таможенным платежам вправе выступать только банки и страховые компании, аккредитованные приказом Государственного таможенного комитета РФ от 29.12.2001 г. №1269 «Об утверждении реестра банков и иных организаций, которые могут выступать в качестве гаранта перед таможенными органами».

6. Поручительство по векселю

В этом случае банк выступает как гарант по обязательствам трассанта, трассата или индоссанта и обязуется осуществить платеж по векселю. Обычным условием при этом является то, что вексель подлежит оплате банком-гарантом. Следовательно, принципал должен уполномочить банк в письменном виде дебетовать его счет на сумму векселя, а также комиссий и расходов.

7. Гарантия обеспечения кредита

Как правило, такая гарантия выдается при наличии обеспечения со стороны заемщика либо третьей стороны. Получение банковской гарантии на возврат кредита может служить одним из видов обеспечения возвратности кредита.

8. Контрактные гарантии.

Такие гарантии обеспечивают осуществление платежей по различным видам контрактов, например, контрактов на использование кредитных карточек или выплаты конвенционального штрафа.

9. Гарантия на оплату судебных издержек.

Данные гарантии обеспечивают оплату издержек процесса и сторон в ходе судебных производств в пользу судебных инстанций или третьих сторон.

10. Гарантия наложения ареста на имущество

Если на имущество принципала накладывается арест, то, после выдачи такой гарантии ему вновь предоставляется право распоряжения имущественными ценностями.

Виды обеспечения гарантии :

- финансовые активы заемщика (залог имущественных прав на денежные депозиты)

- недвижимое или движимое имущество (залог целостных имущественных комплексов, зданий, сооружений, квартир, оборудования, транспортных средств, товаров в обороте)

имущественные права по контрактам (на получение денежной выручки или на получение товара)

- гарантии банков

- финансовое (имущественное) поручительство третьих лиц

& 2. Юридическая природа банковской гарантии.

Что же такое банковская гарантия? Какова ее сущность? Что отличает ее от других способов обеспечения исполнения обязательств?

Можно отметить, что банковская гарантия – это одна из новаций Гражданского кодекса. Российское законодательство, а точнее статья 368 Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: в соответствии с этим способом обеспечения исполнения обязательств банк, иное кредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее уплате. Несмотря на новизну банковской гарантии для отечественного законодательства, в юридической литературе различные авторы пытаются выявить в банковской гарантии черты, свойственные другим способам обеспечения исполнения обязательств и делающие ее похожей на них. Многие ученые сравнивают существующую банковскую гарантию с гарантией, установленной ГК 1964 года (ст.210). Но в ГК 1964г. гарантия представляла собой разновидность поручительства, приспособленного к административно - командной системе управления экономических отношений. Некоторые современные авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страхования. Т.А. Фадеева, например, полагает, что основанием привлечения гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является гарантийный случай. Тем не менее, на мой взгляд, банковская гарантия является совершенно самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, имеющим свои характерные черты.

Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма актуальными. Анализируя конкретный нормативно-правовой материал – Гражданский кодекс РФ - необходимо выделить следующие существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить должное исполнение принципалом своих обязательств. Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников данных правоотношений. Принципал – лицо, обратившееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии – должник по основному обязательству. Бенефициар – лицо, наделенное правом требования исполнения обязательства должником либо гарантом, - кредитор в основном обязательстве. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму односторонне обязательство, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару во имя обеспечения исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

Право бенефициара реализуется путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, содержащимся в самой банковской гарантии. Гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требованиям законодательства, а именно банк, кредитное учреждение или страховая организация (ст. 368 ГК РФ). Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"), либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-1 "О страховании"). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ).

Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение надлежащего выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Если даже гаранту до удовлетворения требования по банковской гарантии стало известно о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обязательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следует отметить, что несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основными признаками банковской гарантии, которые заключаются в следующем.

1. Наличие функции обеспечения банковской гарантией обязательства принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставления банковской гарантии является именно обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

2. Поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром).

3. Основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом.

Игнорирование сущности обеспечения банковской гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований.

Исследуя институт банковской гарантии, следует отметить, что в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок установленный поручительством, по банковской же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК).

Важнейшей отличительной особенностью банковской гарантии является то, что она независима от основного обязательства, это и выделяет ее среди остальных способов обеспечения исполнения обязательств. Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства сохраняется и в случае, если в самой гарантии содержится ссылка на основное обязательство (ст. 370 ГК РФ). Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром:

- возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине

изменения основного обязательства;

- частичного или полного его исполнения принципалом;

- прекращения его по иным обстоятельствам.

Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридические последствия в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370 ГК РФ).

Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве гаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд.

Рассуждая об ответственности гаранта (ст. 377 ГК), необходимо отметить, что объем выполнения гарантом своих обязательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта за неисполнение своего обязательства ничем не отличается от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия, бенефициар вправе требовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (СТ.395ГК), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК).

Каковы же основания прекращения банковской гарантии? Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень таких оснований (ст. 378 ГК), их четыре:

- уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

- окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

- отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

- отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

При этом гарант обязан предупредить принципала о прекращении банковской гарантии (п. 2 ст. 378 ГК). На мой взгляд, очень интересно положение статьи 379 ГК, в которой говорится о праве гаранта на регрессные требования к принципалу о возмещении уплаченных им сумм. Это право гаранта определяется соглашением гаранта с принципалом. В связи с этой формулировкой в литературе возникает много споров о том, как ее трактовать. Многие истолковывают это положение в том аспекте, что гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним. Мне представляется это не совсем верным. Данная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе норма была написана в несколько иной редакции. Ведь взаимоотношения между гарантом и принципалом строятся на возмездной основе: за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Естественно, что гарант, обращая свои регрессные требования, должен учитывать и размер вознаграждения, уплаченный принципалом. Именно вопрос о регрессном требовании, а точнее о его размере, должен решаться в соглашении сторон во избежание неосновательного обогащения гаранта. Если же рассматривать иную точку зрения (гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, если это предусмотрено соглашением сторон), то в этом случае наступает неосновательное обогащение принципала за счет гаранта. При данных условиях прослеживается явная несправедливость по отношению к гаранту, ведь принципал – это должник, не исполнивший свои обязательства.

& 3. Нормативно-правовое регулирование банковской гарантии.

Несмотря на популярность банковской гарантии, некоторые моменты в юридическом процессе регулирования правоотношений участников требуют детального разъяснения, а иногда нуждаются и в нормативной корректировке.
К примеру, одни статьи Гражданского кодекса РФ (например п.1 ст. 374, п.2 ст. 376) говорят о связи банковской гарантии с основным обязательством, другие статьи (например ст. 370, ст. 373, п.1 ст. 376, подп. 2 и 4 п.1 ст. 378) показывают независимость обязательства, предусмотренного банковской гарантией в отношениях между гарантом и бенефициаром от
основного обязательства. Анализ этих статей свидетельствует о том, что между банковской гарантией и основным обязательством имеется определенная связь, но при этом обязательство по банковской гарантии не зависит от обязательств по основному договору. Это можно объяснить тем, что банковская гарантия не может быть выдана без наличия основного обязательства, т.к. банковская гарантия выполняет обеспечительную функцию и выдается в целях обеспечения исполнения основного обязательства. Проблема состоит в том, что связь между банковской гарантией и основным обязательством должна соответствовать специфике банковской гарантии. Прежде всего для того, чтобы не возникло сомнений в независимости отношений по банковской гарантии от обязательств по основному договору.

По своей юридической природе гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Из определения банковской гарантии, содержащегося в ст. 368 ГК РФ, следует, что гарантия является односторонним обязательством гаранта. Такое же понимание банковской гарантии следует из пункта "а" ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию, в соответствии с которым гарантия по первому требованию означает любую гарантию или платежное обязательство банка, страховой компании или любого другого юридического или физического лица (гарант), выданную в письменной форме и содержащую обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с ее условиями, а также других документов (например, сертификата, выданного архитектором или инженером, судебного или арбитражного решения).
Унифицированные правила разделяют гарантии на прямые гарантии и контргарантии. Прямая гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан таким контрактом или тендером, несмотря на то что ссылка на них содержится в тексте гарантии. Обязанность гаранта - уплатить денежную сумму, указанную в гарантии, по представлении письменного требования платить и других документов, указанных в гарантии, которые по внешним признакам соответствуют условиям, описанным в гарантии.
Контргарантия означает любую гарантию или платежное обязательство эмитента, выданную в письменной форме и содержащую обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с ее условиями, а также других документов, которые по внешним признакам отвечают условиям, описанным в ней. Контргарантия является по своей природе самостоятельным соглашением, независимым от гарантии, к которой относится, и от основного контракта или тендера. Эмитент никаким образом не связан условиями такой гарантии, контракта или тендера, несмотря на то что ссылка на них содержится в тексте контргарантии. ГК РФ подобного деления гарантий не предусматривает. В соответствии со ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Возникает вопрос, на который ни ГК РФ, ни судебная практика не дают ответа: а как быть со вступлением в силу гарантии, например, если бенефициар по каким-либо причинам не получил на руки письменно оформленную гарантию? Такая ситуация может сложиться при нахождении гаранта, принципала и бенефициара в разных населенных пунктах на значительном удалении друг от друга. Для подобной ситуации необходимо скорейшее законодательное урегулирование данного вопроса путем дополнения ст. 373 ГК РФ. В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Аналогичная норма имеется в пункте "в" ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечают, что независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству. Суть этого правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром, причем в отношениях между ними. Это правило не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства может, в частности, выражаться в том, что недействительность основного договора не приводит автоматически к недействительности банковской гарантии. Принцип независимости банковской гарантии был применен Президиумом Высшего Арбитражного Суда при рассмотрении спора между коммерческим банком "Кредо Банк" (гарант) и коммерческим банком "Аскания Траст" (бенефициар). Из материалов дела следовало, что гарант не оплатил требование бенефициара, сославшись на то, что принципал не дал безусловного отказа от выполнения обязательств по возврату кредита, а лишь сообщил о невозможности погашения ссуды в срок и просил о пролонгации кредитного договора. Поскольку гарант денежную сумму бенефициару не перечислил, последний 09.12.95 обратился к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании задолженности с гаранта в бесспорном порядке. Оценку обстоятельствам, свидетельствующим о ненарушении имущественных прав истца в результате нотариальных действий, дал суд апелляционной инстанции, признав, что бенефициар выполнил условия банковской гарантии, предъявил требование об уплате денежной суммы в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. Сам факт просьбы принципала о пролонгации кредитного договора подтверждает невозможность возврата в срок ссуды и процентов за ее использование и соответственно означает отказ заемщика от своевременного выполнения своего обязательства по погашению кредита. При таких обстоятельствах на основании статей 368, 370 ГК РФ гарант, безусловно, обязан был уплатить кредитору принципала денежную сумму независимо от основного обязательства, и постановление апелляционной инстанции соответствует нормам материального права. В заключение хотелось бы остановиться на источниках правового регулирования банковской гарантии. Отношения по банковской гарантии регулируются прежде всего нормами национального законодательства, закрепленными в нормативно-правовых актах. В их число входят федеральные законы, стоящие в иерархии нормативно-правовых актов в первом ряду (главным образом Гражданский кодекс РФ, а также Налоговый кодекс РФ, Бюджетный кодекс РФ и другие законы). Подзаконные нормативно-правовые акты, в ряду которых ключевыми выступают акты Банка России, а также инструкции, положения и указания иных федеральных органов исполнительной власти. Заключают этот перечень локальные нормативные акты самих кредитных организаций, принятые в качестве внутрибанковских правил на основании законодательства и нормативных актов Банка России. В процессе применения правовых норм, регулирующих отношения по банковской гарантии, существенную роль играют акты толкования права, принимаемые в виде постановлений и других документов Высшим Арбитражным Судом РФ, Верховным Судом РФ и Конституционным Судом РФ.
Наряду с национальным законодательством важными источниками регулирования банковской гарантии, которые хотя и не являются источниками права в строгом смысле слова, но оказывают немалое влияние в процессе толкования и понимания, являются Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года (публикация МТП N 458), Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978 г., публикация МТП N 325).