Реферат: Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной практики

Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной практики1

Б.Л. Хаскельберг

1. Как известно, бюджетное финансирование жилищного строительства в переходный к рыночной экономике период резко сократилось, а основным направлением решения проблемы удовлетворения жилищных потребностей граждан признано приобретение жилья в частную собственностью.2 Предоставление жилых помещений в жилищном фонде социального использования нуждающимся в улучшении жилищных условий в порядке очередности – явление, встречающееся, мягко говоря, не часто, а точнее – достаточно редко. Практически потребность нуждающихся в жилье удовлетворяется за счет собственных сбережений самих граждан, субсидий на строительство или приобретение жилья, а также кредита.

Одной из форм приобретения жилья в собственность, наряду с куплей-продажей на вторичном рынке жилья и индивидуальным строительством, является участие граждан, а также юридических лиц на долевых началах в строительстве жилых домов (долевом строительстве), получившее в настоящее время весьма широкое распространение3 Юридической формой, опосредствующей такое участие, является соглашение, обычно называемое сторонами договором о долевом участии в строительстве. Практике известны и другие правовые формы долевого строительства не только жилья, но и других объектов недвижимости (например, гаражей), в частности, договор о совместной деятельности (договор простого товарищества).

Поскольку действующее гражданское законодательство России не знает легальной конструкции договора о долевом участии в строительстве, отсутствуют специальные нормы, регулирующие отношения, возникающие из таких договоров. В связи с этим проблема регулирования отношений долевого участия в строительстве объектов недвижимости стала весьма актуальной4 Это подтверждается множеством возникающих споров и, соответственно, богатой судебной практикой, испытывающей немалые трудности при их разрешении и не отличающейся стабильностью. Естественно, что она привлекла внимание ученых и практикующих юристов, весьма интенсивно обсуждается в юридической литературе5 что однако, не способно само по себе изменить положение дел в связи с отсутствием специальных норм о долевом участии в строительстве, тем более, что до настоящего времени в доктрине не достигнуто единства мнений и рекомендаций6 Остаются нерешенными и трудно решаемыми спорные вопросы, круг которых достаточно широк: о правовой природе соглашений о долевом участии в строительстве и возникающих у дольщика (долевика) требований в процессе строительства объекта и после его завершения, принятия его и ввода в эксплуатацию, как целесообразнее в интересах дольщика (как правило, более слабой стороны в договоре) определить предмет договора, о юридической природе притязаний дольщика в случае неисполнений другой стороной обязательства по передаче помещения в собственность и др. Не определив юридическую природу соглашения о долевом участии в строительстве, не решив другие вопросы, касающиеся отношений сторон, возникающих в конкретном случае, едва ли возможно принятие законного и обоснованного решения. Между тем, как правило, в решениях и постановлениях судов нет указаний о юридической квалификации (правовой природе) конкретных соглашений о долевом участии в строительстве. Встречающиеся часто в судебных актах указания на то, что между сторонами заключен договор о долевом участии в строительстве, нельзя признать определением его правовой природы, так как такой институт гражданскому законодательству неизвестен. На это, кстати, обращает внимание Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ. В одном из постановлений, в частности, указано: «Кроме того, судом оставлен без исследования вопрос о правовой природе договора ... хотя и названного договором на долевое строительство... Исследование этого обстоятельства необходимо для определения в случае необходимости последствий неисполнения договорных обязательств»7 В другом постановлении Президиум ВАС РФ отметил: «Между тем, данный договор не стал предметом исследования арбитражного суда, что не позволило ответить на ряд вопросов», в том числе на вопрос о том, какова правовая природа заключенного договора8

В связи с отсутствием в действующем законодательстве норм, прямо регулирующих отношения по долевому участию в строительстве, принципиальное значение приобретает подход к решению возникшей проблемы. Едва ли можно признать удачным и плодотворным стремление определить правовую природу соглашения о долевом участии по какой-то одной-единственной договорной модели, обозначенной в действующем законодательстве, без учета различий в субъектном составе и содержании конкретных соглашений9

Так, Т.В. Муравьев, подвергая критическому анализу известные суждения о квалификации договоров долевого участия в строительстве (в финансировании строительства), считает абсолютно невозможным согласиться с одними из них, а другие – требующими серьезных уточнений10. Отдельные его критические замечания справедливы, и с ними можно согласиться. Возражения, однако, вызывают его позитивные выводы.

Договоры о долевом участии в строительстве (финансировании строительства) Т.В. Муравьев признает инвестиционными договорами, которые не относятся ни к одному из поименованных в ГК РФ. Это договоры sui generis, договоры особого рода. При решении возникающих споров между инвесторами и инвестиционными компаниями к их отношениям подлежат применению общие положения о гражданско-правовых договорах (об исполнении обязательств в соответствии с договором, о недопустимости одностороннего изменения условий или отказа от исполнения договора и другие положения гл. 22 ГК РФ), а в случаях недостижения применением указанных положений желаемого результата – может быть применена аналогия права11.

Трудно согласиться с признанием любого договора долевого участия инвестиционным, заключаемым инвестором, с одной стороны, и инвестиционной компанией – с другой. В этом случае не учитываются иные известные практике заключения рассматриваемых договоров схемы (структуры) договорных связей, а именно: застройщик (заказчик) – дольщики; организация, осуществляющая строительство, - дольщики; строящая организация или застройщик (заказчик) – «оптовый» дольщик – отдельные дольщики, в качестве которых могут выступать физические или (и) юридические лица. Таким образом, договоры о долевом участии по своему субъектному составу вовсе не являются однотипными.

В качестве примера структуры договорных связей с участием «оптового» дольщика и отдельных дольщиков можно привести следующее дело.

По договору с государственным предприятием «Ленгидроэнергоспецстрой» на долевое участие в строительстве жилого дома акционерное общество обязалось финансировать строительство 3800 кв. м жилой площади, в том числе за счет других инвесторов. Акционерное общество, получив право распоряжения своей долей, привлекло к участию в строительстве военнослужащих, передавших ему денежные средства, полученные целевым назначением из федерального бюджета. «После заключения соответствующих договоров граждане, - указал Президиум ВАС РФ, - стали участниками совместной деятельности по строительству жилого дома…»12. Этот вывод в постановлении никак не аргументируется и вызывает серьезные сомнения: из изложенных в постановлении Президиума обстоятельств не следует, что все военнослужащие, передавшие АО денежные средства, заключили с ним один договор о совместной деятельности. Напротив, из указания, что «после заключения соответствующих договоров граждане стали участниками…», следует, что каждый военнослужащий заключил с АО отдельный договор. Между тем, договор о совместной деятельности прежде всего предполагает достижение общего согласия между всеми его участниками о ведении совместной деятельности для достижения определенной цели (ст. 1041 ГК РФ). Обстоятельства дела бесспорно свидетельствуют об отсутствии характерных для данной договорной модели признаков (см. ст. 1043, 1044 ГК РФ и др.). Могут быть приведены и другие примеры квалификации договоров о долевом участии, противоречащей признакам соответствующих договорных моделей, закрепленных в ГК РФ.

Так, по одному делу стороны заключили договор подряда об окончании ранее начатого строительства жилого дома, по которому одна сторона (подрядчик) приняла на себя обязательство завершить строительство, а другая (заказчик) – передать первой 40 квартир в собственность в 30-дневный срок после утверждения акта о вводе первой очереди дома в эксплуатацию с оформлением документов в БТИ. Кассационная инстанция квалифицировала этот договор как договор о совместной деятельности13. На мой взгляд, указанный договор, скорее всего, следовало квалифицировать как подрядный, каким стороны его и назвали (хотя название договора само по себе не определяет его правовой природы), а обязанность передачи в собственность подрядчика 40 квартир – в качестве подрядной цены.

В судебной практике встречается квалификация договора о долевом участии и в качестве смешанного договора. Так, кассационная инстанция по одному делу, в частности, указала на правильность оценки апелляционной инстанцией договора о долевом участии в строительстве как смешанного договора «…особого типа обязательственного права, что соответствует ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации»14.

Квалификация договора долевого участия в качестве смешанного сама по себе возражений не вызывает14. Свобода договора означает и возможность заключения смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Однако квалификация конкретного договора как смешанного предполагает обязательное указание на элементы определенных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Именно наличие таких указаний позволяет определить, какие правовые нормы подлежат применению к отношениям сторон по данному договору, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Само по себе признание договора смешанным без установления содержащихся в нем элементов поименованных договоров практически нельзя признать точной юридической характеристикой конкретного договора, а потому невозможно определить, какие правовые нормы должны применяться к отношениям сторон договора, признанного смешанным. Квалификация договора как смешанного без уточнения включенных в него элементов соответствующих договорных моделей столь же неэффективна для разрешения конкретного спора, как и признание соглашения договором о долевом участии в строительстве.

Итак, ни попытки определить договор о долевом участии в строительстве по одной-единственной модели какого-либо поименованного договора (купли-продажи, простого товарищества и др.), ни абстрактная квалификация договора как смешанного не способны решить существующую проблему в связи с заключением договоров долевого строительства. Дело в том, что эти договоры не являются единообразными как по субъектному составу, так и по содержанию, формируемому самими сторонами. Как уже отмечалось, договоры долевого строительства заключаются не только организациями-застройщиками (заказчиками) с дольщиками, но и строящими организациями с дольщиками, а также организациями, которые сами выступают в роли дольщиков по договорам с застройщиками (заказчиками) и с отдельными физическими и (или) юридическими лицами в качестве дольщиков.

Как представляется, более продуктивным является иной подход к решению проблемы. Как известно, круг договоров, которые вообще могут заключать участники гражданского оборота, не исчерпывается поименованными в законодательстве договорами. Нередко заключаются и иные договоры, не охватываемые предусмотренными законодательством моделями. М.И. Брагинский справедливо отмечает, что «набор поименованных договоров любой страны – это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, – всегда отстает от потребностей оборота»15. Противоречие между закрепленным в законодательстве набором поименованных договорных моделей и потребностями гражданского оборота, получающими выражение в практике конструирования самими сторонами договорных правоотношений, не предусмотренных законодательством, преодолевается путем установления законодателем правовых норм, определяющих, какие существующие правоположения могут применяться для их защиты.

Такими правовыми нормами в действующем законодательстве и являются правила п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ, в которых закреплен принцип свободы договора, и ст. 6 ГК РФ, предусматривающая применение гражданского законодательства по аналогии – аналогия закона (п. 1) и аналогия права (п. 2). Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ участники гражданского оборота могут заключать договоры не только предусмотренные, но и не предусмотренные законом или иными правовыми актами. Это означает, что и непоименованные договоры признаются законом и подлежат правовой защите, однако при условии, разумеется, что они не противоречат императивным правовым нормам. Договор о долевом участии в строительстве – один из непоименованных в законодательстве договоров. Какие же правовые нормы должны к нему применяться?16

К договорам, «не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, - пишет М.И. Брагинский, - необходимо применять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии – нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права». Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность – воспользоваться аналогией права…»17 Итак, предлагаемая М.И. Брагинским последовательность применения норм выглядит так: нормы сходного договорного типа (аналогия закона) – общие нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, – аналогия права. Соглашаясь с предлагаемой М.И. Брагинским последовательностью применения правовых норм к непоименованным договорам18 и считая возможным распространить ее также на отношения долевого участия в строительстве, необходимо вместе с тем заметить, что это предложение требует следующего уточнения: аналогия закона может применяться и тогда, когда в конкретном договоре содержатся элементы двух или более сходных поименованных договоров.

Представляется, что когда Президиум ВАС РФ указывает, что суд не исследовал правовую природу договора, что договор не стал предметом исследования суда, а это не позволило ответить на вопрос, какова его правовая природа, он имеет в виду, что не выяснено наличие сходства рассматриваемого договора с каким-либо поименованным договором или элементов сходных договоров. В связи с этим решающее значение приобретает содержание конкретного договора, формулировка его условий, полнота и четкость. От этого в значительной степени зависит ненадлежащее и реальное исполнение договорного обязательства. Правильно и с необходимой полнотой сформулированные условия договора, адекватно отражающие согласованную волю контрагентов, - непременная предпосылка защиты нарушенных впоследствии прав сторон, и прежде всего дольщика, имея в виду, что практически чаще всего нарушению подвергаются именно его субъективные права. Определение, нормы какого института подлежат применению по аналогии в конкретном случае, возможно, если уяснены условия договора, его содержание.

В качестве иллюстрации можно привести следующее дело.

Предприятие-заказчик и КЭУ ДВО-дольщик заключили договор о долевом участии в жилищном строительстве, по которому заказчик обязался предоставить дольщику 10 квартир общей площадью 919 кв. м, в том числе 3 двух-, 5 трех- и 2 четырехкомнатных. Предприятие передало заказчику 10 квартир общей площадью 685 кв. м, в связи с чем им предъявлен иск о выделении 234 кв. м жилья, не переданных по договору. Суд первой инстанции удовлетворил требования истца. Апелляционная инстанция отменила это решение и в иске отказала, признав, что ответчик исполнил обязательство по договору в полном объеме, передав 10 квартир. Президиум ВАС РФ отклонил протест, указав, что сторонами достигнуто соглашение о передаче 5 квартир в одном определенном доме и 5 квартир в другом конкретном доме. В домах данной серии не предусмотрены квартиры, общая площадь которых (имеется в виду, конечно, 10 квартир) составила бы 919 кв. м, как указано в договоре19.

Президиум признал неправомерной ссылку в протесте на то, что по условиям договора ответчик должен передать истцу еще 234 кв. м жилья либо возместить стоимость указанной площади по ценам на момент предъявления иска.

Не обсуждая аргументацию постановления, которая, как и само решение об отклонении протеста, представляется достаточно спорной, следует заметить, что неблагоприятный для истца исход спора – следствие неточно сформулированного условия о предмете договора, что позволило истолковать его в пользу ответчика.

2. Одним из очень важных, если не наиболее важным с точки зрения обеспечения исполнения обязательства в натуре, в котором прежде всего заинтересован дольщик, является вопрос о том, как сформулировать предмет обязательства долевого участия – как родовой или как индивидуальный: указать в договоре, что застройщик (заказчик) обязуется передать столько-то квадратных метров общей и столько-то квадратных метров жилой площади в конкретном доме (нежилой площади в определенном здании) или же зафиксировать признаки подлежащего передаче объекта в построенном доме, позволяющие его выделить из однородных объектов в данном доме. Прежде, чем ответить на поставленный вопрос, необходимо обсудить другой более общий вопрос: возможно ли индивидуализировать предмет обязательства долевого участия в строительстве, имея в виду, что в момент заключения договора объект (например, квартира), подлежащий передаче дольщику, физически не существует, еще подлежит созданию? Нельзя обойти и другой важный вопрос: будет ли соответствовать требованиям ст. 554 ГК РФ определение предмета обязательства в качестве индивидуализированного, при условии, что объект физически на момент возникновения обязательства не существует, подлежит созданию во исполнение обязательства?

Учитывая, что строительству жилого дома, другой недвижимости всегда предшествует разработка проектной документации и что на ее основании можно определить объект, подлежащий передаче, следует ответить на первый вопрос положительно. В договоре необходимо максимально детально описать подлежащий созданию объект недвижимости в целом и в той части, которую предстоит передать дольщику в соответствии с проектной документацией, указав, в том числе, номер квартиры, этаж, размер общей и жилой площади, число комнат и другие параметры, характеризующие объект. Конкретизация объекта может быть обеспечена приложением к договору копии плана квартиры, копии выписки из проекта дома, описания земельного участка.

Для ответа на второй вопрос обратимся к ст. 554 ГК РФ. Во-первых, в ней говорится о предмете договора купли-продажи недвижимости. Однако, поскольку в принципе нельзя исключить применение по аналогии норм о договоре купли-продажи к отношениям из договора долевого участия в строительстве, указанное обстоятельство не имеет решающего значения при ответе на поставленный вопрос. Далее, ст. 554 ГК РФ требует указания в договоре данных, позволяющих определенно установить недвижимое имущество, в том числе данных, определяющих расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

Надлежаще составленный договор о долевом участии с упомянутыми выше приложениями к нему позволяет вполне определенно установить предмет обязательства в его индивидуализированном качестве. Нельзя вместе с тем упускать из виду и следующее: в большинстве случаев конфликты, связанные с неисполнением (ненадлежащим исполнением, и чаще всего исполнением не в полном объеме) обязательства контрагентом дольщика, возникают, и заинтересованная сторона обращается в юрисдикционные органы с требованием об их разрешении, когда подлежащий передаче дольщику объект (скажем, квартира) уже физически существует в завершенном или не вполне завершенном строительством виде. До этого проблемы объекта как индивидуально определенного, как правило, не возникает.

Следует заметить, что судебно-арбитражная практика не испытывает затруднений и у судов не возникает проблем, связанных с признанием обязательства долевого строительства индивидуально-определенным20. Другое дело – точное применение норм об исполнении, точнее, о последствиях неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь. Этот вопрос рассматривается ниже.

Заключительной стадией динамики всякого обязательственного правоотношения, в том числе обязательства долевого участия в строительстве, является исполнение обязательства в соответствии с его содержанием, т.е. совершение действий, являющихся предметом обязательства. В этом выражается одно из важнейших требований, которому должно соответствовать исполнение (исполнение в натуре). Роль права и прежде всего обязательственного права состоит в обеспечении реализации указанного требования. При этом нельзя не обратить внимания на то, что в немалой степени гарантия исполнения в натуре, в том числе путем применения принудительных мер, зависит от того, как определен предмет обязательства – в качестве индивидуального (индивидуализированного) или родового. Дело в том, что механизмы обеспечения исполнения в натуре этих обязательств различные. Принудительное исполнение в натуре родовых обязательств, в том числе обязательств по передаче вещей в собственность, практически исключается: ни материальный, ни процессуальный закон не предусматривают соответствующих способов и средств.

Напротив, в отношении индивидуальных обязательств, предусматривающих передачу вещи в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление, установлен действенный механизм, направленный на обеспечение в случае необходимости принудительного исполнения в натуре, однако должник, обязанный передать определенную вещь, по существу, обладает ограниченными возможностями исполнения в натуре: вследствие гибели вещи наступает невозможность исполнения, так как замена предмета договора «аналогичной» вещью в рамках данного обязательства исключена.

Вместе с тем необходимо особо подчеркнуть, что, независимо от того, является ли обязательство индивидуальным или родовым, закон предусматривает специальные меры обеспечения его исполнения (гл. 23 ГК РФ), выполняющие также функции стимулирования исполнения обязательств в натуре. Подобные меры могут быть установлены и в договоре. И все же на стадии исполнения родовых и индивидуальных обязательств нельзя не усмотреть различие, выражающееся в отсутствии механизма принудительного обеспечения исполнения в натуре первых и наличии такого механизма исполнения вторых, который закреплен в ст. 398 ГК РФ.

Возвращаясь к вопросу о предпочтительности определения предмета обязательства долевого участия в качестве индивидуального или родового, имея в виду интересы дольщика – более слабой стороны в обязательстве, следует при ответе учитывать достоинства и негативы как того, так и другого варианта. При прочих равных условиях преимущества индивидуального обязательства заложены в специальном механизме, предусмотренном в ст. 398 ГК РФ: в случае неисполнения обязательства кредитор (в рассматриваемом обязательстве – дольщик) имеет право требовать отобрания у должника вещи и передачи ее ему, а в случае невозможности удовлетворения этого требования – право на возмещение убытков. По родовому обязательству у кредитора отсутствует аналогичное право требовать отобрания вещи у должника и передачи ее ему, он может лишь требовать возмещения причиненных неисполнением договора убытков. Однако поскольку по такому обязательству обязанности должника, как и право требования кредитора, сконцентрированы не на индивидуальном предмете, исполнение возможно и за счет предоставления другого предмета данного рода. Применительно к обязательству долевого участия это означает, что должник вправе требовать передачи ему любой квартиры в данном доме (домах), отвечающей обусловленной соглашением характеристике.

3. Как уже отмечалось, договорным отношениям долевого участия в строительстве в зависимости от их субъектного состава и содержания договора (если конкретный договор нельзя квалифицировать по одной из предусмотренных законодательством договорных конструкций или в качестве смешанного) следует по аналогии применять нормы сходного договорного института. Практически вопрос о квалификации договора о долевом участии в строительстве становится актуальным, как правило, в связи с нарушением обязательства контрагентом дольщика. Квалификацией договора предопределяется содержание субъективных прав дольщика, а в конечном счете - и законность судебного акта по возникшему спору.

На основании заключенного договора о долевом участии у дольщика возникает обязательственно-правовое требование к контрагенту о совершении предусмотренных соглашением действий по передаче объекта в собственность и обязанность уплаты определенной денежной суммы или предоставления иного эквивалента21. Это правоотношение сохраняется в неизменном виде на протяжении всего процесса строительства до ввода объекта в эксплуатацию. Исключения, по-видимому, представляют случаи, когда строительство дома прекращено и возможны определение и передача помещения (являющегося предметом договора) в не завершенном строительством доме, а также в случаях, когда последующим соглашением сторон предусмотрено, что выполнение отделочных работ не входит в круг обязанностей контрагента дольщика (последнее может быть определено и в самом договоре о долевом участии в строительстве при его заключении).

В связи с этим, на мой взгляд, следовало бы отказаться от императивных утверждений, встречающихся в юридической литературе, а также судебной практике, не признающих без достаточных оснований возможность передачи в собственность не завершенного строительством объекта (его части). В постановлении от 25.02.1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и иных вещных прав»22.Пленум ВАС РФ разъяснил: не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу. При разрешении споров о праве собственности на не завершенные строительством объекты необходимо руководствоваться нормами, регулирующими правоотношения собственности на недвижимое имущество и совершение сделок с ним (п. 16). В постановлении Пленума отсутствует указание о возможности передачи в собственность части строящегося на долевых началах жилого дома, однако правило п. 16, содержащее принципиальное положение относительно не завершенных строительством объектов, может быть распространено и на отношения долевого строительства, если строящийся объект не является предметом договора строительного подряда. При этом имеется в виду, что дольщик требует передачи в собственность предусмотренного договором индивидуализированного помещения, не завершенного строительством, с целью его завершения в индивидуальном порядке, учитывая, что впоследствии возможно его самостоятельное использование (например, гаражный бокс в общем массиве, не завершенном строительством). Передача объекта дольщику в собственность возможна также в случаях, когда контрагент дольщика не обязан по договору передать завершенный строительством объект (скажем, квартиру)23 В настоящее время подобная практика заключения договоров о долевом участии в строительстве жилья на условиях выполнения отделочных работ индивидуально дольщиками распространена при строительстве так называемых элитных жилых домов. В этих случаях предметом обязательства долевого участия в строительстве следует признать передачу помещения в той степени готовности, которая предусмотрена договором о долевом участии или последующим соглашением. Однако ввод дома в эксплуатацию допускается, если выполнены все, в том числе отделочные, работы в соответствии с установленными требованиями.

В обсуждаемом здесь аспекте интерес представляет следующее дело.

Предъявлен иск о признании права собственности на определенную квартиру в конкретном доме, а в случае невозможности выделить ее – о взыскании рыночной стоимости квартиры. Арбитражный суд, удовлетворив требования истца, обязал ответчика передать истцу указанную им квартиру. Апелляционная инстанция отменила решение и в удовлетворении исковых требований отказала: поскольку дом в эксплуатацию не сдан, вновь создаваемое недвижимое имущество не зарегистрировано, у истца отсутствует право требовать предоставления квартиры в не завершенном строительством объекте.

Кассационная инстанция оставила жалобу истца без удовлетворения, указав следующее: стороны заключили договор на долевое строительство дома, по условиям которого истец является дольщиком, а ответчик – заказчиком. Дольщик свои обязанности выполнил, заказчик квартиру не передал. Однако строительство дома не завершено. Объект незавершенного строительства находится в общей собственности (ст. 252 ГК РФ). Истец вправе предъявить требования об определении его доли в праве на общее имущество. Право собственности на жилой дом не возникло, поскольку дом в эксплуатацию не сдан и не зарегистрирован в установленном ст. 219 ГК РФ порядке. А потому истец не вправе требовать выдела доли. Договор о совместной деятельности не привел к возникновению у истца права собственности на спорное жилое помещение23.

Приведенное постановление кассационной инстанции, полное очевидных противоречий, касающихся квалификаций договора и возникших на его основании прав дольщика, тем не менее, побуждает к обсуждению некоторых вопросов.

Прежде всего отметим, что если строительство дома не закончено, он не введен в эксплуатацию и нет условий, позволяющих сделать вывод о наличии упомянутых выше исключений из общего правила, согласно которому до ввода дома в эксплуатацию дольщику принадлежит обязательственно-правовое требование, юридическая природа которого не зависит от определенности предмета договора (индивидуальный или родовой), то действует это общее правило. Обладая указанным правом, дольщик не лишён возможности требовать подтверждения его в судебном порядке, если оно не признаётся или оспаривается другой стороной. По существу, это означает не что иное, как требование подтверждения существования обязательства долевого участия в строительстве и права как элемента его содержания. Иначе говоря, дольщик, предъявляя подобное требование, реализует установленные притязания.

Поскольку в зависимости от того, как стороны определили предмет обязательства, определяется и содержание их субъективных прав и обязанностей, в случаях неисполнения контрагентом дольщика обязательства крайне важно правильно определить характер заявленных дольщиком исковых требований, что является необходимой предпосылкой законности судебного решения. Так, иск о признании права на получение соответствующего жилья в пределах затраченных истцом средств и доли, предусмотренной договором, арбитражный суд рассмотрел как спор о признании права собственности на 654 кв. м жилой площади в конкретном доме. Признав неправильной квалификацию судом исковых требований, Президиум ВАС РФ указал, что истец на самом деле добивался защиты обязательственного права, возникшего из договора на строительство жилого дома, а не права собственности24.

Аргументация постановления была бы ещё более убедительной, если бы содержала указание на явную ошибочность признания права собственности на квадратные метры жилой площади.

Объектом права собственности, как и иных вещных прав, является вещь, точнее (по господствующему мнению), индивидуально-определённая вещь независимо от способа её индивидуализации. Этому признаку объекта права собственности никак не соответствует количество метров жилья, которое и вещью признать нельзя. Требование такого рода может быть элементом только обязательственного правоотношения. Поэтому правильным было бы решение о признании права истца и обязанности ответчика передать соответствующее количество метров площади в доме, указанном договоре, при доказанности существования обязательства между истцом и ответчиком и других обстоятельств в обоснование права истца.

В судебно-арбитражной практике в обоснование признания права собственности на индивидуально-определённую вещь обычно приводится ст. 209 ГК РФ25. Кстати отметить, что в юридической литературе аналогичное обоснование объекта правоотношения собственности не встречается. Действительно ли ст.209 ГК РФ предусматривает, что объектом права собственности является индивидуальная вещь? Этой статьёй, озаглавленной «Содержание права собственности», начинается раздел II ГК РФ «Право собственности и другие вещные права». Соответствующих прямых указаний в ст. 209 ГК РФ не содержится. И все же, если исходить из того, что любое из названных в ней правомочий осуществимо лишь в отношении определённой, т.е. индивидуализированной вещи, можно сделать вывод, что ссылка на ст. 209 ГК РФ в обоснование того, что объектом права собственности является индивидуальная вещь, едва ли следует считать ошибочной.

Арбитражные суды довольно часто склоняются к квалификации договоров о долевом строительстве в качестве договоров простого товарищества (о совместной деятельности), хотя не всегда обоснованно26. Поскольку согласно ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации, то, пока строительство объекта не завершено и он не введён в эксплуатацию, участник не вправе требовать признания права на долю в праве общей долевой собственности, он может требовать лишь определение размера вклада в виде доли в общем имуществе. Следует согласиться с утверждением, что «участник действующего договора простого товарищества не вправе требовать признания за ним права на долю в праве собственности на не завершённую созданием новую вещь, так называемый договорный полуфабрикат (будь то здание, не завершённое строительством, или любое другое имущество), и что он «тем более не вправе ставить вопрос о признании права на долю в общей собственности на имущество, которое должно быть создано согласно договору, до его создания...»27. По-видимому, солидарен с подобной позицией и К. Скловский: если суд находит основания для признания договора долевого строительства договором о совместной деятельности, то на спорный объект распространяется режим общей долевой собственности, «причем общая собственность возникает непосредственно одновременно с возникновением самого объекта»28.

4. В исполнении обязательства долевого строительства в натуре в соответствии с условиями договора заключается, можно безошибочно сказать, экономический интерес дольщика - физического лица, вкладывающего средства для приобретения жилья в собственность. Не в меньшей мере в этом заинтересовано и юридическое лицо, в том числе в случае приобретения жилых помещений для последующего отчуждения.

Уже отмечалось, что при прочих равных условиях закон в большей мере обеспечивает исполнение в натуре индивидуального обязательства долевого строительства, имеющего своим предметом передачу конкретных помещений, индивидуализированных по указанным в договоре признакам. В случае неисполнения заказчиком (застройщиком) обязательства может быть использован механизм правовой защиты дольщика, предусмотренный ст. 398 ГК РФ, действие которого рассчитано на ситуацию, когда существует два или более обязательств с тождественным предметом, а потому объективно может быть исполнено в натуре лишь одно из них, другого просто не дано. Естественно, что в таких случаях возникает коллизия прав и интересов кредиторов, получающая разрешение в указанном механизме.

Ст. 398 ГК РФ, в отличие от нормы п. 2 ст. 396 ГК РФ, устанавливает общее правило о самой возможности требовать отобрание у должника индивидуально-определенной вещи – предмета обязательства о передаче ее в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование – и передачи ее кредитору, а также следующие три нормы, определяющие приоритеты кредиторов в ситуации существования двух или более обязательств, предусматривающих передачу одной и той же вещи: 1) правило, признающее приоритетное право третьего лица, которому вещь уже передана и имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления; 2) правило, устанавливающее принцип старшинства того из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, если вещь еще не передана; 3) правило, определяющее приоритет в случае невозможности установления старшинства. Наконец, ч. 2 ст. 398 ГК РФ предусматривает право кредитора требовать вместо передачи вещи, являющейся предметом обязательства, возмещения убытков. «Вместо», очевидно, можно истолковать так, что изначально, в случае неисполнения должником обязательства в натуре, кредитору принадлежит альтернативное право требования об отобрании у должника вещи и передачи ее ему или возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ).

Арбитражные суды нередко обращаются к ст. 398 ГК РФ при разрешении споров, связанных с неисполнением заказчиками (застройщиками) своих обязательств. Примеры и анализ их приводится ниже, но прежде необходимо рассмотреть еще один теоретический вопрос, имеющий и практическое значение. Ст. 398 ГК РФ говорит о передаче вещи третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Именно в этом случае у кредитора отпадает право требования отобрания вещи у должника. Оставляя в стороне толкование неудачной формулировки «имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления», а также обоснование преимущественного права третьего лица, которому вещь передана29, необходимо отметить следующее. Ст. 398 ГК РФ предусматривает право требования отобрания вещи у должника и только у него, и это правильно, так как отсутствуют какие либо основания – как договорные так и внедоговорные – для отобрания вещи кредитором по обязательству у третьего лица. Кредитор по обязательству не обладает также легитимацией для предъявления третьему лицу и виндикационного иска, независимо от того, по каким основаниям вещь передана последнему, поскольку не является собственником или обладателем иного вещного права (ст. 301, 302 ГК РФ).

В связи с этим нет необходимости подвергать здесь анализу не совпадающие по содержанию формулировки первого и второго предложения ч. 1 ст. 398 ГК РФ. В самом деле, в первом говорится о неисполнении обязательства передать кредитору индивидуально-определенную вещь не только в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление, но и в возмездное пользование. Во втором же предложении отпадение у кредитора права требовать отобрания вещи у должника связывается лишь с передачей имущества третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. О передаче в возмездное пользование нет указаний30. Но, как только что было замечено, кредитор по обязательству, не получивший исполнения от должника, никаких требований к третьему лицу, которому вещь передана, предъявлять не может.

По делам о долевом участии в строительстве судебно-арбитражная практика наиболее часто обращается к ст. 398 ГК РФ для обоснования отказа в удовлетворении исковых требований о передаче в собственность дольщика конкретных жилых помещений, установив факт отсутствия таковых у ответчика, передачи их другим лицам31. Обоснованным можно признать отказ в иске по этому мотиву, если достаточно полно установлены и исследованы обстоятельства, с которыми ст. 398 ГК РФ связывает последствия в виде отказа в удовлетворении требований истца. К сожалению, это требование не всегда находит воплощение в практике. Приведем некоторые примеры.

Договором, заключенным между товариществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом об участии в строительстве конкретного жилого дома, предусмотрено, что после ввода дома в эксплуатацию АО обязано передать ТОО три квартиры, из которых фактически переданы только две. В связи с этим товарищество предъявило иск о передаче однокомнатной квартиры. Акционерное общество не отрицало, что истец полностью выполнил свои обязательства по оплате трех квартир, а однокомнатная квартира не была передана, так как все квартиры этого типа заселены на условиях, исключающих признание соответствующих ордеров недействительными. Решение суда первой инстанции, обязавшего ответчика приобрести и передать истцу равнозначную однокомнатную квартиру (хотя истец такое требование не заявлял), суд кассационной инстанции отменил, передал дело на новое рассмотрение и указал следующее: согласно ст. 398 ГК РФ при невозможности передать индивидуально-определенную вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе требовать возмещения убытков, однако суд не выяснил волеизъявление истца в части возмещения ему причиненных неисполнением обязательства убытков32.

В судебных актах первой и кассационной инстанций отсутствуют указания, по крайней мере, на три важных обстоятельства, имеющих значение для законности и обоснования решения. Во-первых, не определена квалификация договора и не указаны правовые нормы (кроме ст. 398 ГК РФ), регулирующие отношения сторон. Во-вторых, неясно, предусматривал ли договор передачу определенных, индивидуализированных квартир с указанием номеров и других параметров в соответствии с проектной документацией. Решение суда первой инстанции о возложении обязанности на ответчика приобрести аналогичную квартиру и передать ее истцу может послужить поводом для вывода, что стороны предусмотрели родовое обязательство, который, однако, опровергается ссылкой на ст. 398 ГК РФ (устанавливающую последствия неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь), что означает не что иное, как то, что подлежала передаче определенная (индивидуализированная) квартира.

Независимо от определенности обязательства – родовое или индивидуальное – возложение обязанности на должника приобрести и передать равнозначную квартиру является в принципе неправильным, не соответствующим закону не только в данном случае: такую обязанность нельзя возлагать по любому другому обязательству, предусматривающему передачу вещи.

В случае наступления невозможности исполнения в натуре обязательства, предмет которого определен индивидуально, должник освобождается от исполнения, так как предмет юридически (а может быть, и экономически) незаменим, и если ни одна из сторон не отвечает за возникшее обязательство, вызвавшее невозможность исполнения, обязательство прекращается. Другое дело, что своим соглашением стороны могут предусмотреть передачу «аналогичной» вещи, но в этом случае на основании достигнутого соглашения возникает новое обязательство. Возложение судебным решением обязанности на должника-ответчика приобрести и передать кредитору-истцу равнозначную вещь не только нельзя признать законным, поскольку передаче подлежит индивидуальная (незаменимая) вещь, но невозможно также обеспечить исполнение этой обязанности в натуре гражданско-правовыми средствами. Наконец, ст. 398 ГК РФ не предусматривает при неисполнении обязательства передать индивидуально-определенную вещь возложение на должника обязанности приобрести равнозначную вещь и передать ее кредитору. В этом случае кредитор вправе требовать возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ).

В третьих, указание о невозможности исполнения обязательства о передаче однокомнатной квартиры, поскольку все квартиры этого типа в построенном доме заселены и нет оснований для признания ордеров недействительными, само по себе нельзя признать достаточным, оно требует дополнительного обоснования, учитывая содержание второго предложения ч. 1 ст. 398 ГК РФ.

Приведем другой пример. Истец просил обязать ответчика передать ему 18 конкретных квартир с обозначением их номеров в построенном доме. Суд первой инстанции, признав, что истец свои обязательства по финансированию строительства выполнил, исковые требования удовлетворил, обязав ответчика передать квартиры в натуре. Кассационная инстанция указала на отсутствие свободных квартир и невозможность удовлетворения иска в этой части в силу ст. 398 ГК РФ. Между тем, говорится в постановлении Президиума ВАС РФ, в деле отсутствуют доказательства передачи квартир в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление третьим лицам (именно это согласно ст. 398 ГК РФ блокирует право кредитора требовать отобрания вещи у должника и передачи ее ему – Б.Х.). Доводы ответчика об «отсутствии квартир, свободных от обязательств перед третьими лицами», суд не проверил. Поэтому вывод суда кассационной инстанции о невозможности истребования имущества в натуре необоснован33.

Правильно обращено внимание на необходимость проверки отсутствия квартир, свободных от обязательств перед третьими лицами. Однако ошибочно считать, что, если установлено наличие квартир, обремененных обязательственными правами третьих лиц, но еще не переданных, в иске о передаче квартир в натуре истцу должно быть отказано, поскольку такое решение игнорирует правило ст. 398 ГК РФ, согласно которому, если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше (правило о старшинстве). При этом речь должна идти не о всяких обязательствах, а только о тех, которые названы в первом предложении ч. 1 ст. 398 ГК РФ.

5. Несомненный интерес представляет вопрос об обоснованности применения ст. 398 ГК РФ в случаях оформления долевого строительства договором о совместной деятельности (простого товарищества) или установления признаков этого договора соглашении о долевом участии в строительстве. Обратимся к примеру.

По договору о совместной деятельности по строительству жилого дома ИЧП обязалось перечислить автоколонне денежные средства, а последняя - выделить ему однокомнатную квартиру. Суд первой инстанции, установив отсутствие у ответчика однокомнатной квартиры, вынес решение, оставленное без изменений апелляционной инстанцией, об обязании ответчика предоставить истцу однокомнатную квартиру, имеющую потребительские свойства, аналогичные однокомнатным квартирам в доме, строительство которого предусматривалось договором. Суд кассационной инстанции отменил решения двух судебных инстанций и в иске отказал, признав, что ИЧП договорных обязательств не исполнило. Оставив без изменения постановление суда кассационной инстанции, отметив в постановлении, что решениями всех трех судебных инстанций указано на отсутствие у ответчика требуемой однокомнатной квартиры, Президиум ВАС РФ счел необходимым подкрепить отказ в иске ссылкой на ст. 398 ГК РФ34. Тем самым Президиум признал правомерным решение споров о требованиях, связанных с долевым участием в строительстве, основанных на договоре о совместной деятельности, в соответствии со ст. 398 ГК РФ. Такой подход к решению подобного рода споров о долевом участии в строительстве представляется весьма сомнительным.

Созданное в результате совместной деятельности имущество принадлежит участникам на праве общей долевой собственности (ст. 1043 ГК РФ). Следовательно, иск участника должен быть предъявлен ко всем остальным участникам совместной деятельности, а требование - относиться к определению доли в общей собственности (если она не определена в договоре) и к ее выделу или переводу на истца прав и обязанностей покупателя доли, проданной с нарушением требований ст. 250 ГК РФ. Между тем, как видно из приведенного дела и ему подобных, иски предъявляются заказчику (застройщику) с требованием об исполнении договора в натуре, о передаче помещения в соответствии с заключенным договором о долевом участии в строительстве дома. Нередко встречающиеся нарушения договоров о долевом участии в строительстве в значительной мере – результат заслуживающего осуждения поведения заказчика, подрядчиков, а также «оптовых» дольщиков, получивших право распоряжения своей долей и вступивших в договорные отношения с третьими лицами - дольщиками.

Неисполнение обязанности передать дольщику помещение в соответствии с договором является чаще всего следствием заключения долевых договоров на площади дома, в сумме превышающие проектную площадь, или заключения на одно и то же конкретное (индивидуальное) помещение, обозначенное в проектной документации, двух или более договоров на долевое участие в строительстве, либо, наконец, отчуждения третьему лицу помещения, предназначенного дольщику. В связи с этим в целях защиты прав и законных интересов дольщиков имеется настоятельная необходимость установления действенного механизма предотвращения недобросовестного и противоречащего требованиям цивилизованного гражданского оборота поведения застройщиков, заказчиков и других лиц, заключающих договоры с дольщиками. В качестве такого механизма можно предложить обязательную государственную регистрацию договоров на долевое участие в строительстве в органах юстиции, осуществляющих регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Такая мера уже предлагалась35. Учетная регистрация инвестиционных контрактов на строительство и реконструкцию жилых домов в Москве, заключенных от имени Правительства Москвы, и всех договоров о привлечении финансовых средств в строительство жилья, заключенных гражданами и (или) юридическими лицами в рамках инвестиционного контракта, действует в г. Москве36.

В целях обеспечения единства практики разрешения этой важной категории дел представляется желательным и необходимым принятие соответствующего постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.

Список литературы

1. Данная работа впервые опубликована в сборнике «Гражданское законодательство Республики Казахстан». Вып. 14. Астана. 2002. Редакция выражает благодарность автору за разрешение перепечатки этой статьи, представляющей большой научный и практический интерес для российского читателя.

2. См.: Постановление Правительства Российской Федерации (далее – РФ) от 20.06.93 «О государственной целевой программе «Жилище»» // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. № 28. Ст. 2593; Указ Президента РФ от 29.03.96 «О новом этапе реализации Государственной целевой программы «Жилище»» // СЗ РФ. 1996. № 14. Ст. 143, и др. правовые акты.

3. Долевое участие в строительстве жилья, а также объектов культурно-бытового назначения и коммунального хозяйства использовалось в течение многих лет в СССР (см. Постановление Совета Министров СССР от 1.03.78 № 173 «О мерах по расширению в городах практики комплексного поточного строительства жилых домов, объектов культурно-бытового назначения и коммунального хозяйства» // СП СССР. 1978. № 6. Ст. 36; ст. 24 Жилищного кодекса РСФСР). Однако современная практика долевого участия в строительстве принципиально отличается от прежней как по источнику финансирования, так и по правовому механизму регулирования указанных отношений. Основным источником финансирования являлись целевые бюджетные средства, которые выделялись предприятиям, учреждениям, организациям. Правовая форма взаимоотношений участников определялась нормативно. В городах создавались службы единого заказчика по строительству подрядным способом жилых домов, объектов культурно-бытового назначения и коммунального хозяйства. Функции единого заказчика возлагались на исполкомы Советов народных депутатов или на предприятия (организации) министерств и ведомств, осуществляющие основные объемы строительства в данном городе. Предприятия, организации независимо от ведомственной принадлежности передавали единому заказчику в порядке долевого участия капитальные вложения на жилищное строительство и строительство других объектов жилищно-коммунальной, культурно-бытовой инфраструктуры. На единого заказчика возлагалась обязанность выделить предприятиям (организациям) жилую площадь для заселения в размерах, пропорционально переданным капитальным вложениям. Как видно из изложенного, действовал административно-правовой механизм регулирования отношений долевого участия в строительстве, направленность которого заключалась, как можно предположить, в активизации деятельности предприятий (организаций), которым централизованно выделялись средства на строительство, непосредственно заинтересованных в получении жилья для своих рабочих и служащих в соответствии с долевым участием в финансировании.

4. Острота проблемы обусловлена и тем, в частности, что в этой сфере нередко действуют недобросовестные контрагенты дольщиков (долевиков): последние, выполнив свои обязательства, не получают обусловленные договорами жилые помещения, оказываются обманутыми и нередко беззащитными.

5. Обзор литературы см.: Муравьев Р.В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. № 6. С. 6-18. См. также: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М. 1999. С. 483-493; Романец Ю. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве? // Хозяйство и право. 2000. № 3. С. 74-78 и др.

6. См., в частности, обстоятельный комментарий судебной практики Ярошенко К.Б. в кн.: Комментарий судебной практики. Вып. 6. М. 2000. С. 35-38.

7. См.: Постановление № 4013/97 от 24.03.98 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 6. С. 42.

8. Постановление № 7203/97 от 13.10.98. Вестник ВАС РФ. 1999. № 1. С. 38-39.

9. Подобное мнение высказано и К. Скловским, полагающим, что «стремление непременно отождествить договор долевого участия с одним из указанных в ГК (купли-продажи, подряда, простого товарищества и др.)» часто приводит к неудачам, а потому, указывает автор, «видимо, следует исходить из того, что «договор долевого участия - комплексный, соединяющий черты различных договоров» (Скловский К. Долевое участие в строительстве // Закон. 1999. № 4. С. 111). Тезис о комплексном характере договора долевого участия в строительстве не получил, к сожалению, развития и не аргументирован. Более того, автор в указанной статье рассматривает возможность квалификации этого договора как договора купли-продажи или договора простого товарищества, что в известной степени не согласуется с его тезисом о комплексном характере договора долевого участия в строительстве.

10. Муравьев Т.В. Договор с участием инвесторов в строительстве. Законодательство. 1999. № 6. С. 10.

11. См. там же. С. 17-18.

12. Вестник ВАС РФ. 1997. № 10. С. 42-43.

13. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.01.1999. Д. № Ф 04/140-594/А 70-98.

14. Постановление того же суда от 2.08.1999. Д № 04/1555-511/А-45-99. Следует признать неудачной формулировку об особом типе обязательственного права как совершенно бессодержательную.

15. В литературе отсутствует единство мнений по этому вопросу. Так, Т.В. Муравьев, обсуждая договор о долевом участии с позиции инвестиционного договора, указывает, что его «…нельзя рассматривать в качестве смешанного договора и регламентировать отношения сторон по нему с помощью правил о соответствующих видах договоров», так как инвестиционный договор не содержит даже элементов договоров, предусмотренных ГК (См.: Муравьев Т.В. Указ. соч. С. 17). Напротив, К. Скловский полагает, что договор долевого строительства – комплексный, соединяющий черты различных договоров, однако, к сожалению, в его суждениях отсутствуют указания, каких именно договоров (См.: Скловский К. Указ. соч. С. 111).

16. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М. 1997. С. 324.

17. По вопросу о том, какие нормы и в какой последовательности должны применяться к непоименованным договорам, нет единства мнений (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 327-330).

18. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 328-329.

19. Неясным остается формулировка автора, относящаяся к применению аналогии права: «если … не приводит к желанным результатам …». Что считать желаемыми результатами и для какой из сторон? Можно предположить, что применение аналогии права возможно (обосновано), если, исходя из содержания договора, невозможно найти сходный поименованный договор и применить аналогию закона, а также нельзя решить конфликт в зависимости от его содержания, руководствуясь общими нормами обязательственного (договорного) права.

20. Постановление № 1063/97 от 17.06.1997 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 9. С. 36-37.

21. По одному из дел, по которому истец требовал исполнения в натуре обязательства долевого участия в строительстве дома и передачи четырех конкретных квартир (указаны их номера) в конкретном доме, а также дополнительно квартиры общей площадью 228, 1 кв. м, кассационная инстанция, в частности, указала: апелляционная инстанция правильно отклонила заявленное истцом требование о передаче дополнительной площади в связи с отсутствием индивидуальных признаков истребованного имущества, одновременно признав правильным постановление в части удовлетворения требования о передаче истцу конкретных, обозначенных в договоре, квартир в доме по указанному там же адресу (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2.08.99. Д. № Ф 04/1555-511/А-45-99). Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ по рассмотренному делу пришел к следующему выводу: «По материалам дела усматривается, что предметом спора является не конкретная квартира, а обязательство передать двухкомнатную квартиру в указанном истцом доме. Следовательно, независимо от того, возможно ли реальное исполнение ответчиком обязательства в части передачи двухкомнатной квартиры, права истца подлежат защите». При новом рассмотрении дела Президиум предложил установить, имеются ли у ответчика в указанном доме свободные двухкомнатные квартиры, и с учетом этого предложить истцу уточнить материально-правовые требования, в том числе путем изменения способа защиты гражданских прав (Постановление Президиума ВАС РФ № 588).

22. Ср.: п. 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 № 56) // Вестник ВАС РФ. 2000. № 9.

23. Вестник ВАС РФ. 1998. № 10.

24. Так, арбитражный суд первой инстанции отказал в иске об обязании ответчика передать квартиру № 16 в строящемся конкретном доме. Апелляционная инстанция, отменив решение, исковые требования удовлетворила. Суд кассационной инстанции отменил постановление апелляционной инстанции, оставив в силе решение первой инстанции. Президиум ВАС РФ, не согласившись с кассационной инстанцией, указал: ссылка суда кассационной инстанции на незавершенность строительства жилого дома, в силу чего не имеется оснований для передачи спорной квартиры истцу, неправильна, так как общестроительные работы завершены, а выполнение отделочных работ согласно решению общего собрания участников строительства данного дома должно осуществляться дольщиками индивидуально (Постановление Президиума ВАС РФ. № 4131/00 от 19.12.2000 // Вестник ВАС РФ. 2001. № 3. С. 25-26).

25. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.08.99. Д. № Ф 04/1632-431/А 032-99.

26. См.: Закон. 1996. № 8. С. 113-114.

27. См. постановление Президиума ВАС РФ: № 1620/90 от 06.08.96 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 11. С. 45; № 405/96 от 21.05.96 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 46-47.

28. См. уже подвергнутые анализу постановления Президиума ВАС РФ от 24.06.97 № 5166/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 10. С. 42-43, а также постановления № 1620/96 от 6.08.96 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 11. С. 45.

29. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М. 2001. С. 486.

30. Скловский К. Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства в судебной практике // Хозяйство и право. 1997. № 10. С. 80.

31. См. об этом: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. Иркутск. 2001. С. 190-191.

32. Подробнее об этом: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч.. С. 213-215.

33. См., например: Вестник ВАС РФ. 2001. № 8. С. 20-22; 2001. № 9. С. 22-23; 2000. № 10. С. 24-26; 1999. № 5. С. 47-48.

34. См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве (Информационное письмо от 25.07.2000. № 56, п. 9) // Вестник ВАС РФ. 2000. № 9. См. также Вестник ВАС РФ. 1999. № 5. С. 47-48.

35. Постановление Президиума ВАС РФ от 27.06.2000. № 94/00 // Вестник ВАС РФ. 2000. № 10. С. 24-26.

36. См.: Вестник ВАС РФ. 1999. № 5. С. 47-48. См. также Вестник ВАС РФ. 1996. № 7. С. 55-57; № 9. С. 61-62.

37. См.: Скловский К. Долевое участие в строительстве. Закон. 1999. № 4. С. 113.

38. Сергеева И. Правовые основы привлечения финансовых средств граждан и организаций в долевое строительство. ЭЖ-Юрист. 1998. № 12.